============================================================ (95 الحرب بعضهم على بعض فيدخل فيه وليس بجيد لانه ظلم فيحرم عليهم قتل النفوس وأخذ الاموال الا بامر الله لكن يقال لما كان المأخوذ مباحا بالنسبة الينا لم يصر ظلما فى حقنا ولافي حق من أسلم منهم فاما ما أخذ من الاموال والنفوس أو أتلف منها فى حال الجاهلية آقر قراره لانه كان مباحا لكن لما كان الاسلام عفى عنه فهو عفو بشرط الاسلام وكذلك بشرط الامان فلو تحا كما الينا مستأمنان حكمنا بالاستقرار واذ اكان المتلف مما لا يباع مثل الثمر والزرع قبل بدو صلاحه فههنا لا يجوز تقويمه بشرط القطع لانه مستحق للابقاء وقد لا يكون له قيعة بل كالجنين في الحيوان فههنا اما أن يقوم مستحق الابقاء والا لم يجز بيعه كذلك واما ان يقوم مع اب الأصل ثم يقوم الاصل بدونه واما ان ينظر الى حال كما له فيقوم بدون نفقة الابقاء ففيه نظر لامكان تلفه قبل واما اذا جاز بيعه مستحق الابقاء فيقوم مستحق الابقاء كما يقوم المنقولات مع ب اا جواز الآفات عليها جميعا (قال أبو العباس) سئلت عن قوم اخذت لهم غنم أوغيرها من المال ثم ردت عليهم او بعضها وقد اشتبه ملك بعضهم ببعض قال فاجبت انه ان عرف قدر المال تحقيقا قسم الموجود عليهم على قدره وان لم يعرف الاعدده قسم على قدر العدد لان المالين اذا اختلطا قسمابينهما وان كان كل منهم يأخذ عين ما كان للآخر لان الاختلاط جعطلهم شركاء لاسيما على اصلنا ان الشركة تصح بالعقد مع امتياز المالين لكن الاشتباء في الفم ونحوها يقوم مقام الاختلاط في المائعات وعلى هذا فينبغى انه اذا اشتركا بما يتشابه من الحيوان والثياب أنه يصح كما لو كان رأس المال دراهم اذا صححناها بالعرض واذا كانواشر كاء بالاختلاط والاشتباه فند القسم يقسم على قدر المالين فان كان المردود جميع مالهم فظاهر وان كان بعضه فذلك البعض هو بعض المشترك كما لورد بعض الدرام المختلطة بقى ان كان حيوانا فهل تجب قسمته اعيانا عند طلب بعضهم قولا واحدا أو يخرج على القولين فى الحيوان المشترك الاشبه خروجه على الخلاف لانه اذا كان لاحدم عشرة رؤس وللآخر عشرون فما وجد فلاحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه كما له ورثاه كذلك لكن المحدود فى هذه المسألة ان مال كل منهما ان عرف قيمته فظاهر وان لم يعرف الا عدده مع ان غم أحدهما قد يكون خيرا من غنم الآخر فالواجب عند تعذر معرفة رجخان أحدهما على صاحبه التسوية لان الاصل عدم فضل غنم أحدهما على الآخر ولأ ن الضرورة تلجئ الى التسوية وعلى هذا فسواء اختلط غنم أحدهما بالآخر عمدا أوخطا يقسم المالان على العدد اذا لم يعرف الرجحان