============================================================ (166 ولم يصدرمنه تمليك له بالجارية ولا هبة ولا غير ذلك وان الجارية حصل لها ولد من ولد مالك الجارية المذكورة فهل يكون الاذن فى الاستعتاع والوطئ تمليكا للولد وهل يكون الولد حرا وتكون الجارية آم ولد لولد مالك الجارية فيحرم بيعها للمالك والد الصبى الآذن لولده في استمتاعها ووطئها (الجواب) الحمد لله هذه المسثلة تنبنى على أصلين أحدهما صفة العقود ومذهب مالك وأحمد في المشهور من مذهبه وغير هما ان البيع والهبة والاجارة لاتفتقر الى صيغة بل يثبت ذلك بالمعاطاة فماعده الناس بيعا أو هبة أو اجارة فهو كذلك ومذهب الشافعى المشهور اعتبار الصيفة الا في مواضع مستثشناة وحيث كان ذلك بالصيغة فليس لذلك عند الجمهور صيغة محدودة في الشرع بل المرجع فى الصيغة المفيدة لذلك الى عرف انخطاب وهذا مذهب الجمور والذلك صححوا الهبة بمثل قوله اعمرتك هذه الدار واطعمتك هذا الطعام وحملنك على هذه الدابة ونحو ذلك مما يفهم منه أهل الخطاب به الهبة وتجهيز المرأة بجهازها الى بيت زوجها تمليك كما أفتى به أصحاب ابي حنيفة واحمد وغيرهما وذلك ان الله ذكر البيع والاجارة والعطية مطلقا فى كتابه ليس لها حد فى اللغة ولا الشرع فيرجع فيها الى العرف والمقصود بالخطاب افهام المعانى فاي لفظ 00 دل عليه مقصود العقد انعقدبه وعلى هذا قاعدة الناس اذا اشترى أحده لا بنه أمة وقال خذها لك استعتع بها ونحو ذلك كان هذا تمليكا عنده وايضا فمن كان يعلم ان الامة لا توطأ الا بملك اذا اذن لا بنه فى الاستمتاع بها لا يكون مقصوده الا تليكهافان كان تد حصل مايدل على التمليك على قول جمهور العلماء وهو أصحح توليهم كان الابن واطئا فى ملكه وولده حر لاحق النسب والامة آم ولد له لاتباع ولا توهب ولا تورث وأما ان قدران الاب لم يصدر منه تمليك بحال واعتقد الابن انه قد ملكهاكان ولده ايضاحر او نسبه لاحق ولاحد عليه وان اعتقد الا بن ايضا انه لم يملكها ولكن وطثها بالاذن فهذا ينبنى على الاصل الثانى فان العلماء اختلفوا فيمن وطئ امة غيره باذنه قال مالك يملكها بالقيمة حبلت أو لم تحبل وقال الثلاثة لا بملكها بذلك فعلى قول مالك هى آيضا ملك للولد وأم ولد له وولده حر وعلى قول الثلاثة الامة لاتصير أم ولد لكن الولد هل يصير حرا مثل ان يطا جارية امراته باذنها فيه عن أحمد روايتان احداهما لا يكون حراوهذا مذهب ابى حنيفة وان ظن انها حلال له والثانى ان الولد يكون حرا وهذا