============================================================ (218 المسئلة من مسائل الاجتهاد التى شاع فيها النزاع لم يكن لاحد أن ينكر على الامام ولا على نائبه من حاكم وغيره ولا ينقض مافمله الامام ونوابه من ذلك وهذا اذا كان البناء فى الطريق وان كان متصلا بالطريق عند أكثر العطلماء مالك والشافعى وأحمد . وكذلك فناء الدار واكن هل الفناء ملك لصاحب الدار أوحق من حقوقها فيه وجهان فى مذهب أحمد (أحدهما) أنه مملوك لصاحبها وهو مذهب مالك والشافمي حتى قال مالك فى الأفنية التى فى الطريق يكريها أهلها فقال ان كانت ضيقة تضر بالمسلمين وصنع شيء فيها منعوا ولم يمكنواء وأما كل فناء اذا انتفع به أهله لم يضيق علي المسلعين فى ممرهم فلا أرى به بآسا . قال الطحاوي وهذا يدل على انه كان يرى الأفنية مملوكة لاهلها اذ أجاز اجارتها فين بغي ان لا يفسد البيع بشرطها - قال والذى يدل عليه قول الشافعى أنه ان كان فيه صلاح للدار فهو ملك لصاحبها الا أنه لا يجوز بيعه عنده وذكر الطحاوى أن مذهب أبى حنيفة ان الافنية الجماعة المسلمين غير مملو كة كاثر الطريق * والذي ذكره القاضى وابن عقيل وغيرهما من أصحاب أحمد هو الوجه الثانى وهو أن الارض تملك دون الطريق الا أن صاحب الارض أحق بالمرافق من غيره ولذلك هو احق بفناء الدار من غيره وهذا مذهب أحمد فى الكلا النابت فى ملكه أنه أحق به من غيره وان كان لايملكه (1) على قول الجمهور مالك والشافى وأحمد (2) فاذا كان البناء فى فناء المسجد والدار فانه أحق بالجواز منه فى جادة الطريق وقد ثبت في الصحيح عن عائشة أن أبا بكر الصديق رضى الله تعالى عنه اتخذ مسجدا بفناء داره وهذا كالبطحاء التى كان عمر بن الخطاب رضى الله عنه جعلها خارج ~~مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم لمن يتحدث ويفعل ما يصان عنه المسجد فلم يكن مسجدا ولم يكن كالطريق بل () اختصاص بالمسجد فثل هذه يجوز البناء فيها بطريق الأولى والبناء كالدخلات التى تكون منحرفة عن جادة الطريق متصلة بالدار والمسجد ومتصلة بالطريق وأهل الطريق لا يحتاجون اليها الا اذا قدر رحبة خارجة عن العادة وهى تشبه الطريق الذى ينفذ المتصل بالطريق النافذ فان هذا كله أحق من غيرهم ولو أردوا أن يبنوا فيه ويجعلوا عليه بابا جاز عند الاكثرين لما تقدم - وعند أبى حنيفة ايس لهم ذلك لما فيه من ابطال حق غيرهم من الدخول اليه عند الحاجة .والاكثرون يقولون حقهم فيه انما هو جواز الانتفاع اذا لم يحجر عليه أصحابه (1) ياتى اعا اطاق (2) يانتى العد الاكف أعا (ع) بان أط