القاسم ، إذا كانت منصوبا للحاكم أو محكما لهما فلا يجوز . قوله : ( ولو استحق بعض مقسوم ) ولو بان فساد القسمة وقد أنفق أو زرع ، أو بنى مثلا أحدهما أو كلاهما جرى هنا ما مر فيما إذا بان فساد البيع وقد فعل ذلك ، ولكن الأقرب هنا عدم لزوم كل شريك زائد على ما يخص حصته من أرض نحو القلع شرح م ر . وقوله : جرى هنا ما مر أي من عدم الرجوع بالنفقة والقلع مجانا . قوله : ( وليس سواء ) أي وليس البعض المستحق مقسوما بينهما بالسوية بأن اختص به أحدهما أو أصابه منه أكثر . قوله : ( شائعا ) بأن ادعى على الورثة بأن أباهم أوصى له بثلث غنمه وكانوا قسموها . قوله : ( بلا بينة ) فإن كان هناك بينة أجابهم وهي رجلان أو رجل وامرأتان لا شاهد ويمين وقيل يكفي وهو المعتمد . لأن القسمة تتضمن الحكم لهم بالملك ، وهو علة لقوله لم يجبهم . وعبارة ز ي : أما إذا أقاموا بينة ولو رجلا وامرأتين فيجيبهم . واعترض ابن سريج بأن البينة إنما تقام وتسمع على خصم ولا خصم هنا . وأجاب ابن أبي هريرة : بأن القسمة تتضمن الحكم لهم بالملك . وقد يكون لهم خصم غائب فتسمع البينة لتحكم لهم عليه . قال ابن الرفعة : وفي الجواب نظر . قالا في الروضة : كأصلها . قال ابن كج : ولا يكفي شاهد ويمين لأن اليمين إنما تشرع حيث يكون خصم يرد عليه ، لو حصل نكول وقال ابن هريرة : يكفي . قال الأذرعي : وبه جزم الدارمي واقتضاه كلام غيره وهو الأشبه اه شرح البهجة . قوله : ( لم يجبهم ) أي لم تجب إجابتهم شوبري لأنه قد يكون في أيديهم بإجارة أو إعارة . فإذا قسمه بينهم فقد يدعون الملك محتجين بقسمة القاضي وقال الماوردي : لأن قسمة القاضي إثبات لملكهما ، واليد توجب إثبات التصرف لا إثبات الملك ع ن ، وسمعت البينة هنا مع عدم سبق دعوى للحاجة شرح م ر . | فروع : يصح قسمة المنافع المملوكة ولو بوصية مهايأة ، ولا إجبار فيها ولا تصح بغير المهايأة فإن اتفقوا عليها وتنازعوا في البداءة ، أقرع بينهم ولكل منهم الرجوع متى شاء . ومن استوفى زائدا على حقه لزمه أجرة ما زاد على قدر حصته من الزائد وإن امتنعوا من المهايأة أجر الحاكم العين ، وقسم الأجرة بينهم ولا تصح قسمة الديون في الذمم ولو بالتراضي . وكل من أخذ منها شيئا لا يختص به ، كذا قالوا هنا : فانظره مع قولهم : إن محل عدم الاختصاص في ثلاث مسائل فيما يأخذه أحد الورثة من الدين الموروث . وفيما يأخذه أحد سيدي المكاتب من نجوم الكتابة ، وفيما يأخذه أحد الموقوف عليهم من ريع الوقف عليهم فراجع وحرر اه ق ل على الجلال .