وادعاء زيد أن الثوب له جاز كونه إنكار للوديعة غير أن المقر ليس خصما له في ذلك والقطع بسرقة ثوب مودع أو مغصوب ثابت بخلاف ما نحن فيه فإنا لو اعتبرنا الثوب وديعة للمولى أو مغصوبا عند المقر له لم يخرج عن كونه سرقة مال المولى وبه لا يقطع قوله وإذا قطع السارق والعين قائمة في يده ردت على صاحبها لبقائها على ملكه وإن كانت مستهلكه لم يضمن وهذا الإطلاق يشمل الهلاك والاستهلاك لأنه لما لم يضمن بالآستهلاك وله فيه جنايه ثانية فلأن لا يضمن بالهلاك ولا جناية أخرى له فيه أولى وهو روايه أبي يوسف عن أبي حنيفه وهو المشهور وبه قال سفيان الثوري وعطاء والشعبي ومكحول وابن شبرمه وابن سيرين وروي الحسن عنه أنه يضمن في الاستهلاك وقال الشافعى يضمن فيهما اى في الهلاك والاستهلاك وهو قول أحمد والحسن والنخعى والليث والبتى وإسحاق وحماد وقال مالك إن كان السارق موسرا ضمن وإن كان معسرا لا ضمان عليه نظرا للجانبين ولا خلاف إن كان باقيا أنه يرد على المالك وكذا لو باعه أو وهبه يؤخذ من المشتري والموهوب له وهذاكله بعد القطع ولو قال المالك قبله أنا أضمنه لم يقطع عندنا فإنه يتضمن رجوعه عن دعوى السرقة إلى دعوى المال وجه قولهم عموم قوله تعالى فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم وعلى اليد ما أخذت حتى ترد ولأنه أتلف مالا مملوكا عدوانا فيضمنه قياسا على الغضب والمانع إنما هو منافاة بين حقي الطقع والضمان ولا منافاة لأنهما حقان بسببين مختلفين أحدهما حق الله وهو النهي عن هذه الجناية الخاصة والآخر حق الضرر فيقطع حقا لله ويضمن حقا للعبد وصار كاستهلاك صيد مملوك في الحرم يجب الجزاء حقا لله تعالى ويضمنه حقا للعبد وكشرب خمر الذمي على قولكم فإنكم تحدونه حقا لله وتغرمونه قيمتها جقا للذمي فهذا إلزامي فأنهم لا يضمنونه الخمر باستهلاكها ولنا قوله صلى الله عليه وسلم فيما روي النسائي عن حسان بن عبد الله عن المفضل بن فضاله عن يونس بن يزيد قال سمعت سعد بن إبراهيم يحدث عن أخيه المسور بن إبراهيم عن عبد الرحمن بن عوف عن رسول الله صلى الله