عنه القضاء الأول؛ لأنه حق ظهر لم يكن في علم البينة التي شهدت أولا - وبالله تعالى التوفيق.

مسألة ادعى على أحد وأنكر المدعى عليه فكلف المدعي البينة

1786 -

مسألة: وكل من ادعى على أحد وأنكر المدعى عليه فكلف المدعي البينة فقال: لي بينة غائبة، أو قال: لا أعرف لنفسي بينة، أو قال: لا بينة لي قيل له: إن شئت فدع تحليفه حتى تحضر بينتك أو لعلك تجد بينة، وإن شئت حلفته وقد سقط حكم بينتك الغائبة جملة، فلا يقضى لك بها أبدا، وسقط حكم بينة تأتي بها بعد هذا عليه، ليس لك إلا هذا فقط، فأي الأمرين اختار قضي له به - ولم يلتفت له إلى بينة في تلك الدعوى بعدها، إلا أن يكون تواتر يوجب صحة العلم ويقينه: أنه حلف كاذبا فيقضى عليه بالحق أو يقر بعد أن حلف فيلزمه ما أقر به.

وقد اختلف الناس في هذا -: فروينا من طريق وكيع نا سفيان الثوري عن هشام بن حسان عن ابن سيرين قال: كان شريح يستحلف الرجل مع بينته ويقبل البينة بعد اليمين، ويقول البينة العادلة أحق من اليمين الفاجرة.

وبالحكم على الحالف إذا أقام الطالب بينة بعد يمين المطلوب يقول سفيان الثوري، والليث بن سعد. وبه يقول أبو حنيفة، والشافعي، وأحمد، وإسحاق.

وقال مالك: إن عرف الطالب أن له بينة فاختار تحليف المطلوب فقد سقط حكم بينته ولا يقضى بها له إن جاء بها بعد ذلك، وأما إن لم يعرف أن له بينة فاختار تحليف المطلوب فحلف، ثم وجد بينة، فإنه يقضى له بها.

وقد روي عنه أنه قال: إن قال الطالب: إن له بينة بعيدة ولكن أحلفه لي الآن، ثم إن حضرت بينتي أتيت بها.

فإنه يجاب إلى ذلك ويحلف له المطلوب، ثم يقضى له ببينته إذا أحضرها -.

وقد روي نحو هذا عن شريح.

وقال بقولنا ابن أبي ليلى، وأبو عبيد، وأبو سليمان، وجميع أصحابنا.

قال أبو محمد: لا متعلق لأبي حنيفة، ومالك، والشافعي، وأحمد بشريح؛ لأنهم