قال المؤلف : إنما يلزم الحاكم أن يسأل المدعى : هل لك بينة ؟ لأن النبى - صلى الله عليه وسلم - جعل البينة على المدعى ، وأجمعت الأمة على القول بذلك ، وأنه لا تقبل دعوى أحد على أحد دون بينة . وقال المهلب : معنى سؤال الحاكم المدعى البينة قبل اليمين ، خوفا أن يحلف له المطلوب ، ثم يأتى بعد ذلك المدعى ببينة فيأخذ منه حقه ؛ فيحصل المطلوب تحت يمين كاذبة غموس يستحق بها عقاب الله ، إن شاء أن ينفذ عليه الوعيد ، ثم يؤخذ المال منه له كالظلم ، فإذا سأله : هل لك بينة ؟ فقال : لا . لم يكن له الرجوع عليه ببينة إلا أن يحلف أنه ما علم بها يوم قال : لا ، وسيأتى بعد . واختلف العلماء فى المدعى يثبت البينة على ما يدعيه هل للحاكم أن يستحلفه مع بينته أم لا ؟ فكان شريح وإبراهيم النخعى يريان أن يستحلف مع بينته أنها شهدت بحق ، وقد روى ابن أبى ليلى ، عن الحكم ، عن حنش أن عليا استحلف عبيد الله بن الحر مع بينته ، وهو قول الأوزاعى والحسن بن حى ، وقال إسحاق : إذا استراب الحاكم أوجب ذلك ، وذهب مالك والكوفيون ، والشافعى وأحمد إلى أنه لا يمين عليه ، والحجة لهم قوله ، عليه السلام ، للأشعث : ( ألك بينة ؟ ) ، ولم يقل له : وتحلف معه ، فلم يوجب على المدعى غير البينة ، وأيضا قوله : ﴿ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء . . . ﴾ [ النور : 4 ] الآية ، فأبرأه الله من الجلد بإقامة أربعة شهداء من غير يمين .