لقول مالك أنه يفسخ ، فقال : النهى يقتضى فساد المنهى عنه ، وإذا كان إيقاع المنهى عنه فاسدا لم تحصل به الاستباحة ؛ لقوله عليه السلام : ( من أحدث فى أمرنا ما ليس منه فهو رد ) ، واحتج ابن حبيب لقوله : إنه لا يفسخ ، فقال : ليس يشبه إذا اشترى على شراء أخيه ؛ لأن ملك النكاح لا ينتقل بالركون خاصة ، هكذا سمعت مطرفا ، وابن الماجشون يقولان : وقال أصبغ ، عن ابن القاسم مثله ، وقد كان ابن نافع يرى فيه الفسخ قبل البناء وبعده وليس بشىء . قال غيره : والدليل على جواز النكاح أنه لم يملك بضعها بالركون دون العقد ، ولا كانت له بذلك زوجة تجب بينهما الموارثة ويقع الطلاق . وأما قولهم : إن النهى يقتضى فساد المنهى عنه ، فنقول : العقد صحيح والمنهى عنه الخطبة خاصة ليس العقد كما لو فجر بها أو جردها عن ثيابها ثم نكحها . وأما قوله : إنه يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده ، فهو من باب إعادة الصلاة فى الوقت ليدرك العمل على كماله وسننه . قال ابن المنذر : ونهيه عليه السلام أن يخطب على خطبة أخيه المسلم يدل على إباحة أن ينكح على خطبة اليهودى والنصرانى ؛ لأن الأمور كانت على الإباحة حتى نهى عن الخطبة على المسلم ، فثبتت الإباحة على من ليس بمسلم ؛ لأن المؤمنين إخوة .