* * *

| 4 - باب من حفر بئرا فى ملكه لم يضمن

/ 4 - فيه : أبو هريرة ، قال : قال النبى ، عليه السلام : ( المعدن جبار ، والبئر جبار ، والعجماء جبار ، وفى الركاز الخمس ) . اختلف العلماء فى هذه المسألة ، فقال مالك فيمن حفر بئرا ، أو أوقف دابة فى موضع يجوز له أن يصنع ذلك فيه ، فسقط أحد فى البئر ، أو ضربت الدابة أحدا أنه لا ضمان عليه ولا دية ، وإنما يضمن من ذلك ما حفره فى طريق المسلمين ، أو صنع من ذلك ما لا يجوز له أن يصنعه فيه ، فهذا بمنزلة الإمام إذا حد أحدا فمات المحدود فلا شىء على الإمام ؛ لأنه فعل ما يجوز له ، وإنما يلزمه الضمان إذا تعدى فى الحد ، وبمثله كله قال الشافعى . وقال أبو حنيفة وأصحابه : من حفر بئرا أو أوقف دابة فى موضع يجوز له ذلك فيه فليس يبرئه من الضمان ما أجاز إحداثه له . واختلفوا فى رجل حفر فى داره بئرا لسارق يرصده ، أو وضع حبالات له فعطب به السارق أو غيره ، فقال مالك : هو ضامن . وقال الليث : لا ضمان عليه . وحجته قول الرسول : ( البئر جبار ) . وحجة مالك أنه لا يجوز له أن يقصد بذلك الفعل أن يهلك به أحدا ؛ لأنه متعد بهذا القصد ، وقد يمكنه التحرز بغيره . قال : فإن حفر الحفيرة فى حائطه للسباع فعطب به إنسان فلا ضمان عليه عند مالك ؛ لأنه فعل ما يجوز له فعله ، ولا غنى به عنه ،