واختلفوا إذا تكفل عن رجل بمال ، هل للطالب أن يأخذ من أيهما شاء منهما ، فقال الثورى والكوفيون والأوزاعى والشافعى وأحمد وإسحاق : يأخذ أيهما شاء من المطلوب أو من الكفيل حتى يستوفى حقه . وهذا كان قول مالك ثم رجع عنه وقال : لا يأخذ الكفيل إلا أن يفلس الغريم أو يغيب . وقالت طائفة : الكفالة والحوالة والضمان سواء ، ولا يجوز أن يكون شىء واحد على اثنين ، على كل واحد منهما . هذا قول أبى ثور ، وقال ابن أبى ليلى : إذا ضمن الرحل عن صاحبه مالا تحول على الكفيل ، وبرئ صاحب الأصل إلا أن يشترط المكفول له عليهما أن يأخذ أيهما شاء ، واحتج ببراءة الميت من الدين بضمان أبى قتادة ، ولذلك صلى النبى عليه ، وقال الأبهرى : وحجة مالك أن يأخذ الذى عليه الحق ، فإن وفى بالدين وإلا أخذ ما نقصه من مال الحميل ؛ فلأن الذى عليه الحق قد أخذ عوض ما يؤخذ منه ، ولم يأخذ الحميل عوض ما يؤخذ منه ، وإنما دخل على وجه المكرمة والثواب ، فكان التبدئة بالذى عليه الحق أولى إلا أن يكون الذى عليه الحق غائبا أو معدما ، فإنه يؤخذ من الحميل ؛ لأنه معذور فى أخذه فى هذه الحال . وهذا قول حسن ، والقياس أن للرجل مطالبة أى الرجلين شاء ، وحجة هذا القول ما رواه شريك عن عبد الله بن محمد بن عقيل عن جابر ( أن رجلا مات وعليه دين ، فلم يصل عليه النبى حتى قال أبو اليسر أو غيره : هو على ، فصلى عليه ، فجاءه من الغد يتقاضاه ، فقال : إنما كان ذلك أمس ، ثم أتاه من بعد الغد فأعطاه ، فقال عليه السلام : الآن بردت عليه جلدته ) . قال