الكبار ذوات المحارم فإن لم يكن له ذوات محارم فهل له الحق في حضانتهن ابن عرفة وينبغي أن يكون خلافا في حال فإن ظهرت أمارة الشفقة فهو أحق وإلا فلا ومراد المؤلف بالوصي ما يشمل مقدم القاضي والظاهر أن وصي الوصي كهو وربما يفيده ما مر في الكلام على أولياء النكاح ( ص ) ثم الأخ ثم ابنه ثم العم ثم ابنه لا جد لأم واختار خلافه ( ش ) أي فإن لم يكن وصي ولا أحد ممن ذكر قبله أو كان وسقط حقه من الحضانة فإن الأخ مقدم ويستحق الحضانة ويقدم الشقيق على غيره كما يأتي ثم بعد الأخ الجد أبو الأب ثم بعده ابن الأخ ثم بعده عم المحضون فإن لم يكن فابن عم المحضون وأما الجد من جهة الأم فإنه لا يستحق الحضانة نص عليه ابن رشد واختار اللخمي خلاف هذا وأن له حقا في الحضانة لأن له حنانا وشفقة وتغلظ الدية عليه وقد قدموا الأخ للأم على الأخ للأب والعم مع عصوبتهما ( ش ) على المولى الأعلى ثم الأسفل ( ش ) أي ثم يلي مرتبة العم وابنه وهما آخر عصبة النسب المولى الأعلى وهو المعتق بكسر التاء وعصبته من موالي النسب ثم المولى الأسفل على المشهور ومذهب المدونة وهو المعتق بفتح التاء وصورته إنسان انتقل إليه حضانة وهو مولى أعلى فوجد قد مات وله عتيق فإن الحضانة تنتقل لعتيقه وانظر هل لعصبة الأسفل نسبا حضانة أم لا ( ص ) وقدم الشقيق ثم للأم ثم للأب في الجميع ( ش ) يعني أن جميع ما مر من مراتب الحضانة الشقيق ذكرا أو أنثى يقدم فيها على الذي للأم ويقدم على الذي للأب فإن تعذر الأقرب فإن الحضانة يستحقها بعده من هو أدنى منه مرتبة ولا ينتقل الحق للسلطان وقوله في الجميع أي في جميع المراتب التي يدخلها الشقاقة وعدمها احترازا من الأب والجد والوصي والمولى ونحوهم ( ص ) وفي المتساويين بالصيانة والشفقة ( ش ) يعني أنه قد تقدم أن الشقيق يقدم على غيره إذا اختلفت المرتبة فإن اتحدت كمعتقين وعمين مثلا فيقدم من هو أقوى شفقة وحنانا على المحضون ويقدم الأسن على غيره لأنه أقرب إلى الصبر والرفق من غيره فإن تساويا فالظاهر القرعة فإن كان في أحدهما صيانة وفي الآخر شفقة فالظاهر تقديم ذي الشفقة كما يفيده كلام الرجراجي ولما كانت الحضانة كما قال القرافي تفتقر إلى وفور الصبر على الأطفال في كثرة البكاء والتضجر من الهيئات العارضة للصبيان ومزيد الشفقة والرقة الباعثة على الرفق بالمحضون فلذلك فرضت على النساء لأن علو همة الرجال تمنعهم الانسلاك في أطوار الصبيان