وحجّة الرّاجح: أنّه فعل في عهد النّبيّ - ﷺ -، ولَم يثبت نسخه والجلد في عهد الصّحابة فدلَّ على جوازه.

وحجّة الآخر: أنّ الشّافعيّ قال في " الأمّ ": لو أقام عليه الحدّ بالسّوط فمات وجبت الدّية، فسوّى بينه وبين ما إذا زاد، فدلَّ على أنّ الأصل الضّرب بغير السّوط، وصرّح أبو الطّيّب ومن تبعه بأنّه لا يجوز بالسّوط.

وصرّح القاضي حسين بتعيين السّوط، واحتجّ بأنّه إجماع الصّحابة. ونقل عن النّصّ في القضاء ما يوافقه.

ولكن في الاستدلال بإجماع الصّحابة نظرٌ.

فقد قال النّوويّ في " شرح مسلمٍ ": أجمعوا على الاكتفاء بالجريد والنّعال وأطراف الثّياب، ثمّ قال: والأصحّ جوازه بالسّوط، وشذّ مَن قال. هو شرطٌ، وهو غلطٌ منابذٌ للأحاديث الصّحيحة.

قلت: وتوسّط بعض المتأخّرين، فعيّن السّوط للمتمرّدين، وأطراف الثّياب والنّعال للضّعفاء، ومن عداهم بحسب ما يليق بهم. وهو متّجهٌ.

ونقل ابن دقيق العيد عن بعضهم: أنّ معنى قوله " نحوًا من أربعين " تقدير أربعين ضربةً بعصًا مثلًا لا أنّ المراد عددٌ معيّنٌ، ولذلك وقع في بعض طرق عبد الرّحمن بن أزهر، أنّ أبا بكرٍ سأل من حضر ذلك الضّربَ، فقوّمه أربعين، فضرب أبو بكرٍ أربعين.

قال: وهذا عندي خلاف الظّاهر، ويبعده قوله في الرّواية الأخرى