ثانياً: خطأ الطبيب ومدى ضمان السراية (الضرر):

ذهب نفرٌ من فقهاء المسلمين إلى أن الجراح، أو الطبيب بصفة عامة، لا يُسأل إلا عن الخطأ الفاحش وهو الذي لا يمكن أن يقع فيه طبيب آخر، فإن فعل الطبيب ما لا يفعله مثله ممن أراد الصلاح وكان عالماً بهذا فهو ضامن لتجاوزه في عمله الحدود المتعارف عليها عند أهل المهنة، أما إذا كان فعل الطبيب هو ما يفعله مثله من أهل العلم بصناعة الطب، فلا ضمان عليه وإن ارتكب خطأ يسيراً، وهو الذي يمكن أن يقع فيه طبيب مماثل. ولقد روعي في الرأي فيما يبدو، طبيعة مهنة الطب وما تقوم عليه من الاحتمال. والواقع أن الطبيب الذي يفعل ما يفعله طبيب وسط من نفس مستواه وفي نفس ظروفه، لا يصح وصف سلوكه بالخطأ، لأن الفعل يكون حينئذ على وفق الرسم المعتاد أي موافق للقواعد الفنية بحسب ما وصلت إليه عند أهل الصنعة في مهنة الطب، وإذا كان هناك خطأ فهو خطأ يرجع إلى مهنة الطب ويتصل بها بسبب قصورها، وعنصر الاحتمال اللصيق بها، ولقد اختلف الفقهاء في تحديد المقصود بضمان السراية المترتبة على عمل الطبيب أو الجراح إذا لم يستوف هذا العمل شروط إباحته، وبصفة خاصة في حالة إجراء الجراحة بغير إذن المريض أو بإذنه متى كان غير معتبر كإذن الصبي (وينطبق ذلك على البحوث الطبية). وما يعنينا هنا هو أن نبرز ذلك الاتجاه الفقهي الذي يذهب بعض أنصاره إلى أن خطأ الطبيب في العلاج يُعد بصفة عامة، من قبيل جناية الخطأ التي يقتصر الضمان فيها على الدية، فالطبيب وإن أخطأ في الفعل فهو لم يقصد سرايته (ضرره)، وذهب البعض إلى أبعد من ذلك حين قال من ناحية بأنه يحتمل ألا يضمن الطبيب سراية فعله الذي أخطأ فيه لأنه تولد عن فعل مباح، ومن ناحية أخرى بأنه لا يضمن فعله المعتاد غير المأذون فيه من جهة المريض لأنه محسن وما على المحسنين من سبيل. (13).