عنونها السيوطي في الأشباه والنظائر بقوله : ((القاعدة الثانية عشرة : الخروج من الخلاف مستحب )) (1) ، فاعلم أنها قاعدة أصولية من القواعد التي لا تندرج تحت باب معين ، ومن قبله فعل الزركشيّ في المنثور من القواعد (2) ، غير أن المالكية الذين سبق القول عنهم أنهم أكثر الناس لها تناوشا ، لا يكادون يقفون بها عند قرار ، فهؤلاء جماعة من علماء غرناطة - كما وصفهم الونشريسي - يتساءلون عن منزلة هذه القاعدة ، وما هو أصلها الشرعي ومستندها الأصولي يقولون : على فرض صحة مراعاة الخلاف ، فأصلها من الشريعة ؟ وعلام تبنى من أصول الفقه ؟ فقد عد الناس أصول الأدلة ولم أر من عد مراعاة الخلاف أصلا منها )) (3) ، لكنا نجد الإمام أبا زهرة (رحمه الله تعالى) أورد نصا عن كتاب شرح البهجة يفيد أن مراعاة الخلاف حين يراعيه الإمام مالك يكون الأصل السابع عشر من الأصول التي اعتمدها (4) ،

أما الإمام الشاطبي (رحمه الله) فقد عد مراعاة الخلاف في كتابه (الاعتصام) نوعا من أنواع الاستحسان ، إذ يقول : ((العاشر : أنهم قالوا إن من جملة أنواع الاستحسان مراعاة خلاف العلماء ، وهو أصل في مذهب الإمام مالك يبنى عليه مسائل كثيرة )) (5) ، بينما عده في (الموافقات) نوعا من أنواع مآلات الأفعال ، وأنه قسيم الاستحسان لا قسما منه ، وفي ذلك يقول : ((ومنها (قاعدة مراعاة الخلاف) ، وذلك أن الممنوعات في الشرع إذا وقعت فلا يكون إيقاعها من المكلف سببا في الحيف عليه بزائد على ما شرع له من الزواجر أو غيرها )) (6) .