الحالة الثانية : الخرس الطارئ لا يرجى زواله مثل الخرس الأصلي والخلاف في الخرس الذي يرجي زواله . وحكم عقد الأخرس بالإشارة في هذه الحالة محل خلاف بين الفقهاء على قولين:

القول الأول :

أن إشارة من كان خرسه طارئا غير صحيحة إذا كان يرجى زواله , وإنما ينتظر حتى يتبين حاله.

وهذا قول الحنفية(1), إلا أنهم اختلفوا في مدة الانتظار , فمنهم من حدها بالموت, ومنهم من قال ينتظر حتى يقع اليأس من كلامه , ومنهم من قال ينتظر سنة(2).

وهو قول عند الشافعية(3) ... ومذهب الحنابلة في الوصية خاصة(4).

القول الثاني :

إن إشارة من كان خرسه طارئا صحيحة, سواء أكان زوال خرسه مرجوا أم كان غير مرجو.

وهو ظاهر مذهب المالكية(5), وهو مذهب الشافعية(6)وقول عند الحنابلة(7).

أدلة القول الأول :

استدل القائلون بعدم صحة إشارة من كان خرسه طارئا إذا كان يرجي زواله.

الدليل الأول :

أن امرأة قيل لها في مرضها : أوصي بكذا , أوصي بكذا . فأومأت برأسها, فلم يجزه علي بن أبي طالب(8)