وهذا هو القول المعتمد عند الحنفية(1)وبه قال المالكية(2)وهو الراجح من مذهب الشافعية(3)وهو قول الحنابلة(4).

القول الثاني :

أن عقد الأخرس خرسا أصليا بالإشارة لا يصح إذا كان قادرا على الكتابة, ويصح إن لم يكن قادرا عليها.

وهذا قول بعض الحفنية(5)والشافعية(6).

القول الثالث :

أن عقد الأخرس خرسا أصليا بالإشارة يصح في سائر التصرفات ما عدا عقد الضمان, وعقد النكاح باشارة من الولي الأخرس .

وهذا قول عند الشافعية(7).

أدلة القول الأول :

استدل القائلون بصحة عقد الأخرس خرسا اصليا بالإشارة بالأدلة الآتية :

الدليل الأول :

أن الإشارة من الأخرس تقوم مقام العبارة العبارة من الناطق ؛ لأنها وسيلته إلى الإفهام والإفصاح عما في نفسه , وعدم الاعتداد بها ضرر في حقه يؤدي إلى موته جوعا وعطشا وعريا(8).

الدليل الثاني :

أن القصد من اشتراط الصيغة معرفة الرضا , وهو حاصل بالإشارة(9).

الدليل الثالث :