ص -116- فلا عبرة بغرض العاقدين أو أحدهما فيما يظهر ثم رأيت ما يصرح به كما يأتي "كشرط أن لا يأكل" أو لا يلبس "إلا كذا" إن جاز "صح" العقد وكان الشرط لغوا. قال جمع: ومحله إن كان تأكل بالفوقية لأن هذا هو الذي لا غرض فيه ألبتة بخلافه بالتحتية لاختلاف الأغراض حينئذ فيفسد به العقد ا هـ والصحيح أنه لا فرق إذ لا غرض للبائع بعد خروجه من ملكه في تعيين غذاء مع أنه يحصل الواجب عليه من إطعامه ومن ثم لو شرط ما لا يلزم أصلا كجمعه بين أدمين أو صلاته للنوافل وكذا للفرض أول وقته فسد العقد كبيع سيف بشرط أن يقطع به الطريق بخلاف بيع ثوب حرير بشرط لبسه من غير زيادة على ذلك لأنه لم تتحقق المعصية فيه لجوازه لأعذار وبه يندفع ما للزركشي هنا. "ولو شرط وصفا يقصد ككون العبد كاتبا أو الدابة" الآدمي أو غيره "حاملا أو لبونا" أي ذات لبن "صح" الشرط لما فيه من المصلحة ولأنه التزام موجود عند العقد لا يتوقف التزامه على إنشاء أمر مستقبل الذي هو حقيقة الشرط فلم يشمله النهي عن بيع وشرط "وله الخيار" فورا "إن أخلف" الشرط الذي شرطه إلى ما هو أدون لفوات شرطه فلو تعذر الفسخ لنحو حدوث عيب عنده فله الأرش بتفصيله الآتي ولو مات المبيع قبل اختباره صدق المشتري بيمينه في فقد الشرط لأن الأصل عدمه بخلاف ما لو ادعى عيبا قديما لأن الأصل السلامة. وبهذا يرد إفتاء بعضهم بأن البائع يصدق بيمينه في كونها حاملا إذا شرطاه وأنكره المشتري ولا ينافيه تعبيرهم فيما ذكر بالموت لأنه محض تصوير وإنما المدار على تعذر معرفة المشروط بنحو بينة فيصدق المشتري في نفيه لما تقرر أن الأصل عدمه وسيعلم مما يأتي أنه يتيقن وجود الحمل عنده بانفصاله لدون ستة أشهر منه مطلقا أو لدون أربع سنين منه بشرط أن لا توطأ وطئا يمكن كونه منه ويأتي في الوصية أن حمل البهيمة يرجع فيه لقول أهل الخبرة فكذا هنا فيما يظهر أما ما لا يقصد كالسرقة فلا خيار بفواته لأنه من البائع إعلام بعيبه ومن المشتري رضا به وأما إذا أخلف إلى ما هو أعلى كأن شرط ثيوبتها فخرجت بكرا فلا خيار أيضا ولا نظر إلى غرضه نفسه لنحو ضعف آلته لأن العبرة في الأعلى وضده بالعرف لا بغيره ومن ثم قالوا لو شرط أنه خصي فبان فحلا تخير لأنه يدخل على الحرم ومرادهم الممسوح لأنه الذي يباح له النظر إليهن فاندفع تنظير شارح فيه ويكفي أن يوجد من الوصف المشروط ما ينطلق عليه الاسم إلا إن شرط الحسن في شيء فإنه لا بد أن يكون حسنا عرفا وإلا تخير ولو قيد بحلب أو كتابة شيء معين كل يوم أو في بعض الأيام بطل وإن علم قدرته عليه كما اقتضاه إطلاقهم ولا يأتي هنا بحث السبكي الآتي في الجمع في الإجارة بين العمل والزمن فتأمله "وفي قول يبطل العقد في الدابة" إذا شرط فيها ما ذكر لأنه مجهول ويجاب بأنه يعطى حكم المعلوم على أنه تابع ثم رأيتهم أجابوا بنحوه وهو أن القصد الوصف بذلك لا إدخاله في العقد لأنه داخل فيه عند الإطلاق.

فرع: اختلف جمع متأخرون فيمن اشترى حبا للبذور بشرط أنه ينبت والذي يتجه فيه أنه إن شهد قبل بذره بعدم إنباته خبير إن تخير رده ولا نظر لإمكان علم عدم إنباته ببذر قليل منه لا يمكن العلم بدونه وليس كما لو اشترى بطيخا فغرز إبرة في واحدة منها فوجدها

ج / 2