ص -385- وتسليم العين للمدعي، ولم يحتج لإرسال ثان ", وإلا" يشهدوا بعينه "فعلى المدعي مؤنة الرد" كالذهاب لظهور تعديه، وعليه مع ذلك أجرة تلك المدة إن كانت له منفعة؛ لأنه عطلها على صاحبها بغير حق، "أو" ادعى عينا غير معروفة للقاضي، ولا مشهورة للناس "غائبة عن المجلس لا البلد". قال الأذرعي أو قريبة من البلد، وسهل إحضارها، وسبقه إليه في المطلب فقال: الغائبة عن البلد بمسافة العدوى أي: وهي في محل ولاية القاضي كالتي في البلد لاشتراكهما في وجوب الإحضار "أمر بإحضار ما يمكن" أي: يتيسر من غير كبير مشقة لا تحتمل عادة كما هو ظاهر "إحضاره" ليدعي و "ليشهدوا بعينه" لتوصله به لحقه فوجب كما يجب على الخصم الحضور عند الطلب "ولا تسمع" حينئذ "شهادة بصفة" كما في الخصم الغائب عن المجلس في البلد، ونحوه لعدم الحاجة إلى ذلك بخلافه في الغائب عن ذلك إما مشهور، أو معروف للقاضي، وأراد الحكم فيه بعلمه فيحكم به من غير إحضاره بخلاف ما إذا لم يحكم بعلمه لا بد من إحضاره لما تقرر أن الشهادة لا تسمع بصفة، وأما ما لا يسهل إحضاره كالعقار فإن اشتهر، أو عرفه القاضي، وحكم بعلمه، أو، وصف، وحدد فتسمع البينة، ويحكم به فإن قالت البينة: إنما نعرف عينه فقط تعين حضور القاضي، أو نائبه لتقع الشهادة على عينه فإن كان هو المحدود في الدعوى حكم، وإلا فلا وأما ثقيل، ومثبت، وما يورث قلعه ضررا أي: له، وقع عرفا فيما يظهر فيأتيه القاضي، أو نائبه للدعوى على عينه بعد وصف ما يمكن وصفه، وقد تسمع البينة بالوصف بأن شهدت بإقرار المدعى عليه باستيلائه على عين صفتها كذا، ومؤنة الإحضار على المدعى عليه إن ثبت للمدعي، وإلا فهي، ومؤنة الرد على المدعي كما يأتي، وعلم مما تقرر قبول الشهادة على العين، وإن غابت عن الشهود بعد التحمل، وزعم بعض معاصري أبي زرعة اشتراط ملازمتها لها من التحمل إلى الأداء أطال أبو زرعة في رده بما حاصله أنه لم ير أحدا ذكر ذلك فيطالب بنقله، أو الأصل الذي خرجه عليه إن تأهل للتخريج، وهل يقول بذلك في كل مثلي، أو ومتقوم، ثم قال: والذي لا أشك فيه أن الشاهد إن كان من أهل الدين، واليقظة التامة قبلت شهادته بها، وتشخيصه لها، ولا يقال له: من أين علمتها؛ لأنه قد يحصل له بعينها مميز لها عن مشاركها في وصفها من قرائن، وممارسة بها، وإن لم يكن كذلك فينبغي للقاضي أن يسأله فإن ذكر أنه لازمها من تحمله إلى أدائه قبل، وإن قال: غابت عني لكنها لم تشتبه علي فينبغي للقاضي امتحانه بخلطها بمشابهها من جنسها فإن ميزها حينئذ علم صدقه، وضبطه قال: وهذا كما يفرق القاضي الشهود للريبة فإن لم ير منهم موجب الرد أمضى الحكم، ولو مع بقاء الريبة، والشاهد أمين، والقاضي أسيره فإذا ادعى معرفة ما شهد به فهو مؤتمن عليه فإن اتهمه حرر الأمر كما ذكرنا من التفريق، وخلط المشهود به، أو عليه، أو له مع مشابهه ليتحرر له ضبط الشاهد. ا هـ. وقوله: ينبغي الأول، والثاني يحتمل الوجوب، والندب، والذي يظهر أنه يأتي هنا ما يأتي قبيل الحسبة، وفي المنتقبة من التفصيل المفيد للوجوب تارة، وللندب أخرى.
"وإذا، وجب إحضار فقال: "عندي عين بهذه الصفة لكنها غائبة غرم قيمتها للحيلولة، أو "ليس بيدي عين بهذه الصفة صدق بيمينه" على حسب جوابه؛ لأن الأصل معه "ثم" بعد
ج / 4