ص -377- الرفعة، واستشكله في التوشيح بأنه إذا كان له وكيل حاضر لم يكن قضاء على غائب، ولم تجب يمين جزما، وفيه نظر؛ ولأن العبرة في الخصومات في نحو اليمين بالموكل لا الوكيل فهو قضاء على غائب بالنسبة لليمين، ويؤيد ذلك قول البلقيني للقاضي سماع الدعوى على غائب، وإن حضر وكيله لوجود الغيبة المسوغة للحكم عليه، والقضاء إنما يقع عليه أي: في الحقيقة، أو بالنسبة لليمين، فالحاصل أن الدعوى إن سمعت على الوكيل توجه الحكم إليه دون موكله إلا بالنسبة لليمين احتياطا لحق الموكل، وإن لم تسمع عليه توجه الحكم إلى الغائب من كل وجه في اليمين، وغيرها.
تنبيه: علم من كلام البلقيني أن القاضي فيمن له وكيل حاضر مخير بين سماع الدعوى على الوكيل، وسماعها على الغائب إذا وجدت شروط القضاء عليه، ولا يتعين عليه أحد هذين؛ لأن كلا منهما يتوصل به إلى الحق فإن لم توجد شروط القضاء على الغائب فالذي يظهر وجوب سماعها على الوكيل حينئذ لئلا يضيع حق المدعي، وخرج بقوله: إن الحق ثابت في ذمته ما لو لم يكن كذلك كدعوى قن عتقا، أو امرأة طلاقا على غائب، وشهدت البينة حسبة على إقراره به فلا يحتاج لليمين إذا لاحظ جهة الحسبة، وبه أفتى ابن الصلاح في العتق، وألحق به الأذرعي الطلاق، ونحوه من حقوق الله تعالى المتعلقة بشخص معين بخلاف ما لو ادعى عليه بنحو بيع، وأقام بينة به، أو بالإقرار به، وطلب الحكم بثبوته فإنه يجيبه لذلك خلافا لما وقع في الجواهر، وحينئذ يجب أن يحلف خوفا من مفسد قارن العقد، أو طرو مزيل له، ويكفي أنه الآن مستحق لما ادعاه.
"وقيل: يستحب" التحليف؛ لأنه يمكنه التدارك إن كان له دافع، ويقع أن الحاضر بالبلد يوكل من يدعي على الغائب حتى ينفي عنه يمين الاستظهار أخذا من ظواهر عبارات تقتضي ذلك، وليس بصواب، بل المجزوم به في كلام الأصحاب أنه لا بد من حلف الموكل، وتلك العبارات محمولة على وكيل الغائب أي: إلى محل تسمع عليه الدعوى فيه لا مطلقا كما هو ظاهر، وسكتوا عن التصريح بذلك لوضوحه.
تنبيه: ادعى على غائب بنحو طلاق كأن علقه بمضي شهر فمضى حكم به، ولا ينتظر، وإن احتمل أن تخلفه بعذر كما مر مبسوطا أواخر الطلاق، وظاهر كلام السبكي وجوب يمين الاستظهار حتى في الطلاق أي: إذا لم يلاحظ فيه الحسبة فإنه أفتى فيمن قال: إن مضت مدة كذا، ولم أدخل بها فهي طالق فانقضت المدة، وهو غائب بأنه إن شهد أربع نسوة ببكارتها، وحلفت على عدم الدخول لأجل غيبته حكم بوقوع الطلاق فقوله: وحلفت بالواو لا بأو خلافا لما وقع في نسخ تحريفا، وتعليله بقوله: لأجل غيبته صريح في أنها يمين استظهار، وقد يجمع بأن الأول في بينة شهادة بإقراره فهو المقصر به فلم يحتج للاستظهار في حقه وهذا في بينة شاهدة بفعله، وهو لضعف دلالته يحتاج لمقو فوجبت هذا، والأوجه إطلاق وجوبها؛ لأنه الأنسب بالاحتياط المبني عليه أمر الغائب، وظاهر أنه ليس من محل الخلاف ما إذا علق بعدم الإنفاق عليها فتحلف أن نفقتها باقية عليه ما برئ منها بطريق من الطرق،
ج / 4