ص -376- بإقامتها عند جحود الوديع إذا حضر؛ لأنها قد تتعذر حينئذ. ا هـ. ولعل ما قاله مبني على ما نظر إليه شيخه البلقيني من أن مخافة إنكاره مسوغ لسماع الدعوى عليه، ويستثنى من ذلك ما إذا كان للغائب عين حاضرة في عمل القاضي الذي الدعوى عنده، وإن لم تكن ببلده كما هو ظاهر، وأراد إقامة البينة على دينه ليوفيه منه فتسمع البينة، وإن قال: هو مقر قال البلقيني، وكذا تسمع بينته لو قال: أقر فلان بكذا، ولي بينة بإقراره، وجزم به غيره، ولو كان ممن لا يقبل إقراره كسفيه، ومفلس فيما لا يقبل إقرارهما فيه لم يؤثر قوله: هو مقر في سماع البينة. "وإن أطلق"، ولم يتعرض لجحود، ولا إقرار "فالأصح أنها تسمع"؛ لأنه قد لا يعلم جحوده في غيبته، ويحتاج إلى إثبات الحق فيجعل غيبته كسكوته.

فرع: غاب المحال عليه، واتصل بالحاكم، وثيقة بما للمحيل عليه ثابتة قبل الحوالة حكم بموجب الحوالة فله إذا حضر إنكار دين المحيل لا بصحتها كما هو ظاهر لعدم ثبوت محل التصرف عنده إذ الصورة أنه اتصل به ثبوت غيره الذي لم ينضم إليه حكم أما إذا اتصل به حكم غيره بذلك فيحكم بالصحة، وليس للمحال عليه الإنكار.

"و" الأصح "أنه لا يلزم القاضي نصب مسخر" بفتح الخاء المعجمة المشددة "ينكر عن الغائب"، ومن ألحق به ممن يأتي؛ لأنه قد يكون مقرا فيكون إنكار المسخر كذبا نعم لا بأس بنصبه خروجا من خلاف من أوجبه، وكذبه غير محقق على أن الكذب قد يغتفر في مواضع، وقول الأنوار: يستحب بعيد فإن قلت صريح المتن قوة الخلاف، ويؤيده قول المطلب: أن لزوم نصبه هو قياس المذهب في الدعاوى على المتمرد، والخلاف القوي تسن رعايته قلت قوته من حيث الشهرة لا تنافي ضعفه من حيث المدرك كيف، وهو يقتضي حرمة النصب كما قاله الرافعي لكن لما كان فيه نوع حاجة اقتضى إباحته لا غير، وما ذكره في المطلب ممنوع بل المتمرد، والغائب سواء في هذا، وإن افترقا فيما يأتي.

"ويجب" فيما إذا لم يكن للغائب وكيل حاضر إن كانت الدعوى بدين، أو عين، أو بصحة عقد، أو إبراء كأن أحال الغائب على مدين له حاضر فادعى أنه مكره عليه "أن يحلفه بعد البينة"، وتعديلها "أن الحق" في الصورة الأولى "ثابت في ذمته" إلى الآن احتياطا للمحكوم عليه؛ لأنه لو حضر لربما ادعى ما يبريه. ويشترط أن يقول مع ذلك، وأنه يلزمه تسليمه إليه؛ لأنه قد يكون عليه، ولا يلزمه أداؤه لتأجيل، أو نحوه، وظاهر كما قاله البلقيني أن هذا لا يأتي في الدعوى بعين بل يحلف فيها على ما يليق بها، وكذا نحو الإبراء كما يأتي، وأنه لا بد أن يتعرض مع الثبوت، ولزوم التسليم إلى أنه لا يعلم أن في شهوده قادحا في الشهادة مطلقا، أو بالنسبة للغائب كفسق، وعداوة، وتهمة بناء على الأصح أن المدعى عليه لو كان حاضرا، وطلب تحليف المدعي على ذلك أجيب، ولا يبطل الحق بتأخير هذه اليمين، ولا ترتد بالرد؛ لأنها ليست مكملة للحجة، وإنما هي شرط للحكم، ولو ثبت الحق، وحلف ثم نقل إلى حاكم آخر ليحكم به لم تجب إعادتها على الأوجه أما إذا كان له وكيل حاضر فهل يتوقف التحليف على طلبه، وجهان، وقضية كلامهما توقفه عليه، واعتمده ابن

ج / 4