فصل [في الدعوى على الغائب]

قال المصنف رحمه الله: (وإن ادعى على غائب أو مستتر في البلد أو ميت أو صبي أو مجنون وله بينة سمعها الحاكم وحكم بها. وهل يحلف المدعي أنه لم يبرئ إليه منه ولا من شيء منه؟ على روايتين. ثم إذا قدم الغائب أو بلغ الصبي أو أفاق المجنون فهو على حجته).

أما كون الحاكم يسمع بينة المدعي على غائب؛ فلأن عدم سماعها يفضي إلى تأخير الحق مع إمكان استيفائه.

وأما كونه يحكم بها؛ فلأن السماع من أجل الحكم.

ولأن النبي صلى الله عليه وسلم حكم على أبي سفيان في حديث هند ولم يكن حاضرا (¬1).

وأما كونه يسمع بينة المدعي على مستتر في البلد ويحكم بها؛ فلأن حضوره ممتنع. أشبه الغائب.

وأما كونه يسمع بينة المدعي على ميت أو صبي أو مجنون ويحكم بها؛ فلأن كل واحد ممن ذكر عاجز عن الجواب المقصود من الحضور. فوجب أن يلحق بالغائب.

وأما كون المدعي يحلف أنه لم يبرئ من المدعى به ولا من شيء منه على رواية؛ فلأن الحاكم مأمور بالاحتياط في حق من ذكر؛ لأنه لا يعبر واحد منهما عن نفسه، ويجوز أن يكون المدعي قد استوفى ما قامت به البينة أو أبرأه منه. فافتقر الحال إلى اليمين؛ ليندفع ذلك الجواز.

وأما كونه لا يحلف على رواية؛ فلأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل البينة على المدعى عليه (¬2).