# يزول عنه منافع الصغير في الحركة والسرعة وقلة الحسن ففيه زياد ونقص لا يتميزان فيكون على ما مضى.

وجميع المسائل الواردة فليس يخرج عما ذكرناه من الأقسام، والله أعلم.

مسألة:

قال الشافعي: "وهذا كله ما لم يقض له القاضي بنصفه فتكون هي حينئذ ضامنة لما أصابه في يديها".

قال في الحاوي: اختلف أصحابنا فيما أراده الشافعي بقوله: "هذا كله ما لم يقض القاضي له بنصفه" على وجهين:

أحدهما: وهو قول آبي العباس بن سريج: أن مراد الشافعي بذلك ما تقدم من نماء الصداق قبل الطلاق أنه للزوجة بأسره ما لم يترافعا إلى قاضي مالكي فيقضي للزوج بنصف النماء فيصير الزوج مالكا لنصفه بقضاء القاضي المالكي لأنه حكم نفذ باجتهاد سائغ.

ويكون معنى قوله: "فتكون حينئذ ضامنة لنصفه" يعنى لنصف النماء إذا طلبه منها فمنعته فتصير بالمنع ضامنة فأما أصل الصداق فلا يفتقر تملك الزوج لنصفه بالطلاق إلى قضاء قاض لا عند الشافعي ولا عند مالك سواء قيل إنه يملك بنفس الطلاق أو باختيار التملك بعد الطلاق.

والثاني: قول أبي إسحاق المروري وجمهور أصحابنا: أن كلام الشافعي راجع إلى أصل الصداق إذا حدث فيه زيادة أو نقصان فاختلفا في نصف القيمة أو في نصف العين فإن اختلافهما فيه على ما مضى بيانه إلا أن يقضي القاضي له بنصف العين فينقطع الخلاف بينهما يحكمه ويصير له نصف الصداق لأن الصداق إذا كان باقيا بحاله لم يزد ولم ينقص فليس بينهما اختلاف مؤثر ولا لحكم الحاكم في تملك الزوج لنصفه تأثير.

فإذا حدث فيه زيادة أو نقصان صار الخلاف بينهما في نصف العين آو نصف القيمة مؤثرا وصار لحكم الحاكم تأثير في تملك الزوج لنقصه يكون معنى قول الشافعي: تكون حينئذ ضامنة كما أصابه في يدها يعنى: لنقصان الصداق بعد أن نقضى له القاضي بنصفه. لأنه قبل القضاء لم يملكه الزوج فلم تضمن الزوجة نقصه وبعد القضاء قد ملكه ضمنت نقصه ما لم يكن منها تسليم ولا تمكين لأنه في يدها عن معاوضة كالمقبوض سوما فإن سلمته وعاد إليها أمانة لم تضمنه وإن لم تسلمه ولكن مكنته منه ففي وجوب ضمانها لنقصه وجهان مضيا.

فلو اختلفا في النقص فقال الزوج: هو حادث في يدك فعليك ضمانه وقالت