# من تساويهما في أنهما قد ملكا بنفس العقد.

فصل:

القول في ضمان الزوج للصداق وقت الضمان ووقوعه.

فإذا ثبت أنها مالكة لجميع الصداق بنفس العقد فهو مضمون على الزوج حتى تقبضه منه لأنه مملوك عليه بعقد معاوضة فوجب أن يكون مضمونا عليه كالمبيع.

وإن كان مضمونا على الزوج فهو مضمون الأصل ومضمون النقص.

فأما ضمان الأصل: فقد اختلف قول الشافعي فيه؛ هل يضمن بما في مقابلته أو به في نفسه على قولين:

أحدهما: وهو في قوله في الجديد: أنه يضمن بما في مقابلته وهو البضع وليس للبضع مثل فضمن بقيمته وقيمته مهر المثل فيكون الصداق على هذا القول مضمونا على الزوج إن تلف بمهر المثل،

والثاني: وهو قوله في القديم أنه يكون مضمونا في نفسه لا بما في مقابلته كسائر الأعيان المضمونة فعلى هذا إن كان الصداق مما له مثل كالدراهم والدنانير والبر والشعير ضمنه بمثله في جنسه ونوعه وصفته وقدره وإن كان مما لا مثل له كالثياب والعبيد والمواشي ضمنه بقيمته وفي كيفية ضمان قولان:

أحدهما: ضمان عقد فعلى هذا يلزمه قيمته يوم أصدق.

والثاني: ضمان غصب فعلى هذا يلزمه قيمته أكثر ما كانت من حين أصدق إلى أن تلف.

وأما ضمان القص فهو معتبر باختلاف حالية في تمييزه واتصاله.

فإن كان النقصان متميزا كتلف أحد الثوبين، وموت أحد العبدين ضمنه ضمان الأصل على ما ذكرنا من القولين.

وإن كان غير متميز: كمرض العبد وإطلاق الثوب ففيه وجهان:

أحدهما: أنه يضمن بأرش النقص وهذا على القديم الذي جعل تلف الأصل موجبا لضمان قيمته.

والثاني: أنه ضمانه له موجب لخيار الزوجة بين أن تقيم عليه بنقص أو تفسخ وترجع إلى مهر المثل؛ وهذا على القول الجديد الذي يجعل تلف الأصل موجبا لمهر المثل.

فصل:

فإذا استقر أن الأصل مضمون على الزوج بما ذكرنا فليس للزوجة أن تعاوض عليه قبل قبضه كما لا تعاوض على ما ابتاعته قبل القبض وإن حدث من الصداق في يد الزوج