والوجه الثالث: أنه لا يجوز ان ينوب فيه عن الولي في البذل ويجوز أن ينوب فيه عن الزوج في القبول؛ لأن النيابة من قبل الزوجة ولاية ومن قبل الزوج وكالة، والعبد لا يجوز أن يكون وليا، ويجوز أن يكون وكيلا فأما قول الشافعي: "ولو اجتمعا على تزوجها لم يجز "فيعني أن السيد والعبد لو اجتمعا على تزويج الأمة التي اشتراها العبد قبل قضاء دينه لم يجز وليس لاجتماع العبد مع سيده قوة ستحق بها السيد تزويج الأمة ما لا يستحقه بانفراده.

مسألة:

قال الشافعي رضي الله عنه: "في باب الخيار من النسب لو انتسب لو انتسب العبد لها أنه حر فنكحته وقد أذن له سيده ثم علمت أنه عبد أو انتسب غلى نسب وجد دونه وهي فوقه ففيها قولان: أحدهما: أن لها الخيار لأنه منكوح بعينه وعزر بشيء وجد دونه. والثاني: أن النكاح مفسوح كما لو أذنت في رجل بعينه فزجت غير. قال المزني رحمه الله: قد قطع أنه لو وجد دون ما انتسب إليه وهو كفو لم يكن لها ولا يوليها الخيار وفي ذلك إبطال أن يكون في معنى من أذنت له في رجل بعينه فزوجت غيره فقد بطل الفسخ في قياس قوله وثبت لها الخيار ".

قال في الحاوي: وصورتها في امرأة تزوجت رجل على أنه حر فكان عبدا فإن نكح بغير إذن سيده فالنكاح باطل، وإن نكح سيدة نظر في الشرط، فإن لم يقترن بالعقد وتقدم عليه أو تأخر عنه فالنكاح جائز، وإن اقترن بالعقد ففي بطلان النكاح قولان: وهكذا لو تزوجت على أنه ذو نسب شريف كهاشمي، أو قرشي فكان غير ذي نسب أعجميا أو نبطيا، وكان الشرط متقاربا للعقد ففي النكاح قولان، وهكذا لو تزوجه على أنه شاب فكان شيخا، أو على أنه طويل فكان قصيرا، أو على أنه جميل فكان قبيحا، أو على أنه أبيض فكان أسود، أو على أنه غني فكان فقيرا، ففي النكاح قولان.

وهكذا لو نكحها على شرط أدنى فكان أعلى، مثل أن يتزوجها على أنه عبد فكان حرا، أو على قبطي فكان عربيا، أو على أنه شيخ فكان شابا، أو على أنه قصير فكان طويلا، أو على أنه قبيح فكان جميلا. أو على ضد ما ذكرنا، ففي النكاح قولان، وحكم الشرط إذا وجد زائدا عليه كحكمه إذا وجد ناقصا عنه سواء كان اختلافهما في الحرية أو النسب أو في الصفة أو في عقد النكاح في هذه الأحوال كلها على قولين:

أحدهما: أن النكاح باطل لأمرين:

أحدهما: أن الصفة في عقد النكاح تجري مجرى العين في عقود المعاوضات لجواز الاقتصار عليها إن لم يشاهد العين. وإنه لا يجوز في عقود المعاوضات (الاقتصار)