# أن يطأ فالظاهر حدوثه بعد الوصية، فلا وصية، وإن لم يكن لها زوج، فالظاهر تقدمه فتصح الوصية.

فصل: وأما إذا قال قد أوصيت بمن تحمله جاريتي هذه. ففي الوصية وجهان:

أحدهما: باطلة، والثاني: جائزة من اختلاف الوجهين في الوصية هل يراعي بها وقت الوصية أم لا؟ ولكن لو أوصي لما تحمله هذه المرأة لم يجزها هنا قولا واحدا، لأن المالك ها هنا معدوم، وعدم الملك أعظم في التمليك من عدم المملوك.

فإذا قيل الوصية باطلة فلا مسألة. وإذا قيل جائزة، نظر: فإن وضعته ولدا لأقل من ستة أشهر لم تصح فيه الوصية، لأنه كان موجودا وقت الوصية، وإنما أوصي بولد يحدث بعد الوصية.

وإن وضعت ولدا لأكثر من أربع سنين صحت فيه الوصية لحدوثه بعد الوصية. فإن وضعت ولدا لأكثر من ستة أشهر ستة أشهر، ولأقل من أربع سنين فإن كانت ذات زوج يطأ فالظاهر حدوثه فصحت فيه الوصية. وإن لم تكن ذات زوج يطأ فالظاهر تقدمه فلم تصح فيه الوصية فأما إذا قال: قد أوصيت لمن تلده جاريتي فقد اختلف أصحابنا هل يراعي وجود الحمل حال الوصية أم لا؟ على وجهين:

أحدهما: أنه يراعي وجوده حال الوصية، ويكون كقوله: «قد أوصيت بحمل جاريتي».

والوجه الثاني: وهو قول أبي إسحاق المروزي أنه لا يراعي وجوده وفي أي زمان ولدته، صحت الوصية به.

فصل: ولو قال: إن ولدت هذه الجارية ذكرا فهي وصية لزيد، وإن ولدت أنثي فهي وصية لعمرو.

جاز وكان على ما قال: إن ولدت غلاما ذكرا كان لزيد. وإن ولدت جارية أنثي كان لعمرو، وإن ولدت ذكرا وأنثي كان لكل واحد منهما ما جعل له. ولو ولدت خنثي مشكلا ففيه وجهان:

أحدهما: لا حق فيه لواحد منهما، لأنه ليس بذكر فيستحقه زيد، ولا بأنثي فيستحقها عمرو. ويكون موروثا.

والوجه الثاني: أنه موقوف بين زيد وعمرو حتى يصطلحا عليه، لأنه لا يخلو أن يكون ذكرا أو أنثي فإن أشكل: فلم يجز أن يملكه الورثة، وإنما الإشكال مؤثر في مستحق الوصية لا في الاستحقاق للورثة.

فصل: وإذا أوصي بحمل أمته لرجل، ضرب بطنها ضارب، فألقت جنينا ميتا: صحت الوصية، وكان للموصي له الدية. ولو أوصي له بحمل ناقته فضرب بطنها، فألقت جنينا ميتا: فالوصية باطلة، وما نقصها الضرب للورثة. والفرق بينهما: أن ما في جنين الأمة بدل منه. وما في جنين البهيمة لا بدل له منها. ألا ترى أن من جنين الأدمية ديته،