فرع آخر

لو تصرف المشتري قبل أن يعلم الشفيع بالشفعة تصرفا حكميا بأن باعه أو وهبه أو أصدق أو وقف أو رهن صح تصرفه بكل وجه يتصرف في ملكه المطلق ولا يصح ذلك في حق الشفيع ثم لا يخلو من أحد أمرين إما أن يكون تصرفا تجب به الشفعة، أو لا تجب به الشفعة، فإن كان مما تجب به الشفعة كالبيع والنكاح والإجارة والصلح أو كان المشتري امرأة فخالعت به كان الشفيع بالخيار بين أن يفسخ تصرف المشتري ويأخذ الشقص منه [84/ أ] وبين أن يقره ويأخذ الشقص من الثاني لأن الشركة قائمة عند العقد بين معافان اختار نقض تصرف المشتري كان له ويأخذه منه، وإن اختار تنفيذ تصرفه وأن يأخذه من الثاني يكون العافي كأنه المالك الأول فيأخذه منه بالثمن الذي اشتراه هو، وإن كان صداقا وأخذه بمهر المثل وعلى هذا، وإن كان تصرفا لا تجب به الشفعة كالهبة والوقف والرهن كان للشفيع إبطاله والأخذ بالشفعة.

وقال القاضي الطبري: سمعت الماسرجسي يقول: في الوقف تبطل شفعته لأنها تجب في المملوك وقد خرج هذا الشقص من أن يكون مملوكا وهذا غير مشهور ولا يصح لأن الوقف من المريض يبطل لحق الغرماء وإن صادف ملكه كذلك ها هنا.

وقال مالك: إذا وهب المشتري يأخذ الشفيع من الموهوب له ويدفع الثمن إلى الموهوب له لا إلى المشتري وعندنا يدفع إلى المشتري لأن الهبة تبطل بأخذه ولو أوصى المشترى لآخر ومات فللشفيع أخذه بالشفعة ويبطل الوصية لأنه أوصى بشيء قد استحق عليه.

فرع آخر

لو ضمن الشفيع عن المشتري ثمن الشقص للبائع أو ضمن عن البائع درك المبيع للمشتري يصح الشراء والضمان وكان الشفيع على شفعته على ما ذكرنا خلافا لأبي حنيفة، وعلى هذا إذا ضمن الثمن فطالبه البائع فغرمه ثم أخذ الشفعة، فإن كان ضمن الثمن بأمر المشتري فقد برئ الشفيع مما استحقه المشتري عليه من الثمن لأنه تطوع يغرمه للبائع ويحكم عليه بدفعه ثانيا إلى المشتري.

مسألة: قال: "ولو كان الشقص في النخل فزادت كان له أخذها".

الفصل

وهذا كما قال: الأشياء في الشفعة على ثلاثة أضرب منها ما تجب فيه الشفعة متبوعا وهو العراض والبراح التي لا أصل فيها من بناء ولا غيره، وعنه ما لا تجب فيه الشفعة لا تابعا ولا متبوعا وهو المنقول كالطعام والمتاع ونحو [84/ ب] ذلك، وقال عطاء: تثبت الشفعة في كل مشترك من جميع الأموال وبه قال مالك في رواية، وروي