والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يكون ملكا للقيط اعتبارا بالظاهر من حاله، وفرق بينه وبين الكبير بأن الكبير يقدر على إمساك ما يقاربه من مال أو فرس، فإذا لم يفعل ارتفعت يده فزال الملك، والصغير يضعف عن إمساك ما يقاربه فجاز أن ينتسب إلى ملكه، وأنه في حكم ما في يده.

فصل: فأما ما تحته من مال فضربان: مدفون وغير مدفون، فإن كان مدفونا فليس بملك للقيط؛ لأن الكبير لو كان جالسا على أرض تحتها دفين لم يحكم له بملكه، لم ينظر فإن كان من ضرب الإسلام فهو لقطة، وإن كان من ضرب الجاهلية فهو ركاز يملكه الواجد وعليه خمسة وإن كان غير مدفون فضربان:

أحدهما: أن يكون فوق بساطه وتحت جسده فهذا ملك للقيط لكونه في يده وتحت جسده فهذا ملك للقيط لكون في يده.

والثاني: أن يكون تحت بساطه ففيه وجهان:

أحدهما: أن يكون ملكا له كالبساط إذا كان تحته يكون ملكه.

والثاني: لا يكون ملكه ويكون لقطة بخلاف البساط؛ لأن الدراهم لم تجر العادة أن تكون مبسوطة على الأرضي تحت مالكها وجررت عادة البساط أن يبسط على الأرض تحت مالكه.

فصل: وأما الموضع الذي هو منبوذ فيه، فإن كان مواتا أو مسجدا أو طريقا مائلا، فهو على حاله، وإن كان ملكا فضربان:

أحدهما: ما جرت العادة بسكناه كالدور فيكون ذلك له إذا لم يكن غيره فيها كالكبير يملك ما هو فيها من دار.

والثاني: أن يكون ما لم تجر العادة بسكناه كالبساتين والضياع فعلى وجهين:

أحدهما: يحكم بأنه ملكه ما لم يكن لغيره عليه يد كالدور.

والثاني: لا يحكم له بذلك بخلاف الدار؛ لأن سكنى الدار تصرف وليس الحصول في البساتين سكنى ولا تصرف.

مسألة:

قال الشافعي رحمه الله تعالى:"وإن كان ملتقطة غير ثقة نزعة الحاكم منه وإن كان ثقة وجب أن يشهد بما وجد له وأنه منبوذ".

قال في الحاوي: وهذا كما قال إذا كان ملتقط المنبوذ غير مأمون عليه خوفا من استرقاقه ولا على ماله خوفا على استهلاكه نزعه الحاكم من يده لأمرين: