# الرجوع بعين الأم مع الولد على أن يدفع إلى المفلس قيمة الولد كان له.

ومن أصحابنا من قال: ليس له الرجوع في الأم ويكون أسوة الغرماء. وهذا غلط، لأنه يجد عين ماله فلا يمنع من الاختصاص بها، ويمكن أن يباعا معا وإن أفلس قبل أن تضع نص في عامة كتبه أن له أن يرجع بها حاملا ويكون الحمل له دون المشتري [ق 301 ب].

قال أصحابنا: هذا على القول الذي يقول: لا يأخذ الحمل قسطا من الثمن. فأما إن قلنا يأخذ قسطا من الثمن لا حق للبائع في الحمل ويصبر حتى تضع، فإذا وضعت كان الولد للمفلس ويكون الحكم على ما قلناه في المسألة قبلها.

وعلل المزني القول الأول فقال:

«لأ ن النبي صلى الله علي وسلم جعل الإبار كالولادة إذا لم تؤبر فهي كالحامل لم تلد».

ولا يستقيم نظم هذا التعليل فيحمل أنه ليس من جهة الشافعي. ووجه الخلل فيه أنه ذكر مسألة الحمل ثم قاس على الحمل مسألة الإبار لا مسألة الحمل على الإبار، فكأنه صنف مسألة وقصد علتها فعلل في أخرى، ولو كانت مسألة الإبار بعد هذه المسألة وهذا التعليل يليق بتلك المسألة.

وإن باعها نظر، فإن أفلس وهي حامل لم تضع فإنه يأخذها حاملا قولا واحدا، وإن كانت قد وضعت فإن قلنا: يأخذ الحمل قسطا من الثمن يكون الولد للمشتري؛ لأن الاعتبار بحال حدوثه وإن أسقطت. فإن قلنا: لا يأخذ قسطا من الثمن لا شيء على المفلس للولد، ويكون للبائع أخذ الأم. وإن قلنا: يأخذ قسطا من الثمن يلزم قسطه على المفلس.

مسألة:

قال: «ولو باعه نخلا لا ثمر فيه ثم أثمرت فلم تؤبر حتى أفلس».

الفصل:

إذا باع نخلا حائلا فأطلعت ثم أفلس المشتري وهي مطلعة لم تؤبر فالطلع بمنزلة الحمل فيه قولان:

أحدهما: يأخذه مع الأصل [ق 302 أ] رواه المزني وحرملة.

والثاني: بمنزلة الثمرة الظاهرة تكون للمشتري، ولا حق فيها للبائع. رواه الربيع.

ومن أصحابنا من قال: الحمل للبائع ولكن الثمرة للمشتري وإن لم تؤبر قولا واحدا. والفرق أن الثمرة مما يمكن إفرادها بالعقد واستثناؤها عن العقد بخلاف الحمل والبطن، والفرق بين هذا وبين البيع حيث قلنا هناك يبيع غير المؤبرة الأصل قولا واحدا ما ذكرنا في البيع أنه انتقال الملك بالرضا بخلاف هذا. ولو أفلس المشتري والنخل