ومن أصحابنا من قال: تباع الأم دون الولد، ويجوز ذلك ههنا للضرورة كما لو كان الولد حرا. ذكره القاضي الطبري وهذا لا يصح، الشافعي قال: "وليس تبقى الأم مع الولد"، بمعنى أوجب بيعها بأكثر من فسخ البيع في الأم لمكان الولد.

فرع

لو علم المرتهن بحالها لا خيار له، وإن لم يعلم أن لها ولدا، قال جماعة أصحابنا: له الخيار في فسخ البيع المشروط فيه هذا الرهن.

وقال بعض أصحابنا: إن قلنا تباع دون ولدها ففي خياره وجهان:

أحدهما: له الخيار لما يلحقه من النقص في قيمتها إذا بيعت مع الولد.

والثاني: لا خيار؛ لأن بيعها مع الولد لا يوجب النقص يقينا وقطعا، بل قد يجوز أن يحدث في قيمتها زيادة وتوفيرا.

مسألة:

ولو ارتهن نخلا مثمرا فالثمر خارج من الرهن".

الفصل

[ق 221 أ] إذا رهن نخلا مطلعة نظر، فإن كان الطلع قد أبر لم يدخل في الرهن؛ لأنه لا يدخل في البيع مع أنه أقوى فلأن لا يدخل في الرهن أولى، وإن اشترطه دخل فيه، وإن كان الطلوع غير مؤبر، نص في "الأم" أنه لا يدخل في الرهن ويخالف البيع من وجهين:

أحدهما: أن البيع أقوى؛ لأنه يزيل الملك.

والثاني: أن ما يحدث بعد العقد من الطلع لا يدخل في الرهن ويدخل في البيع، فكذلك الموجود في حال العقد لا يدخل في الرهن ويدخل في البيع.

ومن أصحابنا من ذكر قولا آخر أنه يدخل في الرهن ونسبه إلى "القديم" ولا يعرف ذلك في "القديم" ولا يصح هذا القول، وكذلك الكلام في الحمل والصرف.

وقال بعض أصحابنا بخراسان: نص في الحمل على قولين بناء على أن للحمل حكما أم لا. وكذلك في الطلع قولان، وما ذكرناه أصح.

مسألة:

قال: "وما هلك في يدي المرتهن من رهن صحيح أو فاسد فلا ضمان عليه".

لهذه المسألة باب يأتي، والقصد بذكرها هنا أنه لا فرق بين فاسد الرهن وصحيحه