# المرتهن لم يصادف ملكه فافترقا.

فرع

لو أحبلها المرتهن ثم ادعى أن الراهن ملكها منه ببيع أو هبة قبل الوطء فالقول قول الراهن. فإن حلف تصير كما وطئها قبل تملكها، وإن لم يحلف حلف المرتهن وتكون الجارية أم ولده خارجة من الرهن، ومتى تملكها المرتهن بعدما حلف الراهن تصير أم ولده قولا واحدا؛ لأنه اعترف أنه أحبلها [ق 197 ب] في ملكه وغصب عليها الراهن بغير حق فصار كما لو قال: هذه الأمة التي في يد فلان أم ولدي لم يقبل، ولكن لو ملكها حكمنا بأنها أم ولده.

فرع آخر

هل تكون هذه الدعوى شبهة في درء الحد عنه؟ قولان:

أحدهما: تكون شبهة لتجويز ما ادعاه.

والثاني: وهو الأظهر لا تكون شبهة.

وكذلك ادعى أنه زوجها منه الراهن، ولكن في دعوى التزويج لا يبطل الرهن والولد مملوك.

مسألة:

قال: "ولو كان الرهن إلى أجل فأذن للراهن في بيع الرهن".

الفصل

إذا أذن المرتهن للراهن في بيع المرهون قبل محله حقه فباعه صح البيع وبطل الرهن، وليس له مطالبته بان يجعل ثمنه رهنا مكانه أو يجعله قصاصا من الحق. وبه قال أبو يوسف.

وقال أبو حنيفة: له مطالبته بأن يضع ثمنه رهنا، وبه قال محمد. وهذا غلط؛ لأنه تصرف يبطل حق المرتهن من عين الرهن لا يستحقه المرتهن من غير الرهن، فإذا أذن فيه سقط حقه، كما لو أذن بالعتق فأعتقه، ولو رجع عن هذا الإذن فقد ذكرنا ثلاث مسائل إذا أذن بالإعتاق ثم رجع، وتلك المسائل تجئ ههنا.

وقال في "الإفصاح": إن لم يعلم رجوعه فباعه، فإن كان له طريق إلى معرفته هل يجوز؟ وجهان. وإن لم يكن له طريقا إلى [ق 198 أ] معرفته يصح وجها واحدا. وهذا التفصيل لم يقله غيره.

ولو اختلفا فقال المرتهن: بعت بعد أن رجعت عن الإذن وأنكر الرهن وقال: بعت