فرع آخر

لو قال عند التعيين: هذه وهذه أو هذه وهذه وهن أربع فالطلاق يحصل في الأول لما ذكرنا ولو قال: هذه أو هذه قلنا: ما زدتنا بيانا, وإذا قال: هذه أو هذه وكن ثلاثا قلنا: تعين في إحدى الأولتين وخرجت الثالثة عن أن تعين فيها فيقال له: عين في إحدى الأولتين.

فرع آخر

قال الشافعي: لو قال هاهنا: هذه ثم قال: أخطأت بل هذه طلقتا معا ومعناه أنه إذا قال: بل هذه يكون منه استئناف طلاقها فيطلقان معا.

فرع آخر

لو وطئ واحدة منهما هل يكون اختيارا لها وطلاقا للأخرى؟ قال المزني وأبو إسحاق وعامة أصحابنا وبه قال أبو حنيفة: يكون طلاقا للأخرى واختيارا لهذه لهذه كما لو وطئ البائع الجارية المبيعة في مدة الخيار كان اختيارا لفسخ البيع وهذا لأنه اختار شهوته والظن بالمسلم أنه لا يترك زوجته ويطأ أجنبية مطلقة محرمة, وقال بعض أصحابنا: لا يكون اختيارا لها لأن الطلاق لا يقع إلا بالقول كما في القسم الأول, وحكاه أبو حامد عن ابن أبي هريرة ولا يصح عنه وإنما الصحيح عنه القول الأول. وقال القفال: فيه قولان وهو غريب وظاهر مذهب الشافعي الثاني لأن الشافعي قال: منع من وطئها, فلو كان الوطء اختيارا لم يمنع. وقال أحمد: الوطء لا يكون تعيينا ولا القول وإنما يعين بالقرعة, وروي ذلك عن علي وابن عباس رضي الله عنهم ولأن الطلاق وقع على إحداهما فليس له تعيينه باختياره كما لو على واحدة منهما بعينها ثم نسي. وحكي عن أحمد القرعة في هذا الأصل أيضا وهذا غلط لأن الزوج يملك إيقاع الطلاق وتعيينه [53/ ب] ابتداء فإذا أوقعه ولم يعينه كان له تعينه لأنه استيفاء ما يملكه.

ويخالف الأصل الذي قاسوا عليه لأنه استوفي هناك في ملكه من الطلاق والتعيين فليس له الرفع من واحدة إلى غيرها.

فرع آخر

إذا قلنا: الوطء يكون بيانا قال أبو إسحاق: كان الوطء مباحا لأنه لا يحرم ما يحصل به البيان وعلى قول غيره يحرم الوطء قبل البيان وهو ظاهر كلام الشافعي على ما ذكرنا وهذا لأن إحداهما مطلقة فيلزمه التوقف عنها حتى يعين الطلاق فيمن شاء منهما.