لها أو انتفاعه بها أو وضعه لها في غير حرز مثلها ولو خطأ أو غلطا وإن لم يكن متعديا في الخطأ ونحوه وإن أخذت منه قهرا لم يضمن إذ لا تقصير منه وإن أعلم بها هو لا غيره من مصادر المالك وعين له موضعها فضاعت بذلك ضمن لمنافاة ذلك الحفظ بخلاف ما إذا أعلمه بها غيره لأنه لم يلتزم حفظها وبخلاف ما إذا ضاعت بغير ذلك أو به ولم يعين موضعها

وقضية كلامه كأصله أنه يضمن ولو أعلمه بها كرها لكن نقل الماوردي عن مذهب الشافعي أنه لا يضمن حينئذ كالمحرم إذا دل على صيد لا يضمنه تقديما للمباشرة

وقال غيره يضمن لأنه بالدلالة مضيع لها

وقال السبكي وهذا يجب القطع به لليد والتزام الحفظ بخلاف المحرم

وقال الزركشي الظاهر أن مراد الماوردي أن لا يكون قرار الضمان عليه لا أنه لا يكون ضامنا أصلا

قال في الاستقصاء لو أكره حتى دل عليها فهو على الوجهين فيمن أكره حتى سلمها بنفسه

ولو أكره على تسليمها له فسلمها ضمن لتسليمه والقرار للضمان على المكره لأنه المستولي عليها عدوانا فإذا ضمن المالك الوديع رجع على المكره ويجب على الوديع إنكارها عن الظالم والامتناع من إعلامه بها جهده فإن ترك ذلك مع القدرة ضمن وله أن يحلف على ذلك لمصلحة حفظها قال الأذرعي ويجب أن يوري إذا أمكنته التورية وكان يعرفها لئلا يحلف كاذبا

قال ويتجه وجوب الحلف إذا كانت الوديعة رقيقا والظالم يريد قتله أو الفجور به قال وأطلق الغزالي في وسيطه أنه يجب عليه الحلف كاذبا لأن الكذب ليس محرما لعينه ويكفر عن يمينه لأنه كاذب فيها وإن حلفه بالطلاق أو العتق مكرها عليه أو على اعترافه فحلف حنث لأنه فدى الوديعة بزوجته أو رقيقه وإن اعترف بها وسلمها ضمن لأنه فدى زوجته أو رقيقه بها وإن أعلم اللصوص بمكانها فضاعت بذلك كما صرح به الأصل ضمن لمنافاة ذلك الحفظ لا إن أعلمهم بأنها عنده من غير تعيين مكانها فلا يضمن بذلك

السبب الثامن الجحود لها وجحودها عن مالكها بعد الطلب منه لها لا قبله خيانة فيضمنها بخلاف جحودها قبله ولو بحضرة المالك لأن إخفاءها أبلغ في حفظها فلو قال له مالكها بلا طلب لها لي عندك وديعة فأنكر أو سكت كما فهم بالأولى وصرح به الأصل لم يضمن لأنه لم يمسكها لنفسه وقد يكون له في الجحود غرض صحيح كان يريد به زيادة الحفظ بخلافه بعد طلبها كما تقرر نعم إن دلت قرينة على أن له غرضا صحيحا كأن أمر الظالم مالكها بطلبها من الوديع فطلبها منه وهو يحب جحودها فجحدها حفظا لها فلا ضمان كما قاله الأذرعي

فلو قال بعد الجحود المضمن كنت غلطت أو نسيت لم يبرأ إلا أن يصدقه المالك

فرع

وإن قامت بينة على الجاحد للوديعة بإيداعها عنده أو أقر بها وادعى التلف أو الرد لها قبله أي الجحود نظرت في صيغة جحوده فإن قال في جحوده لا شيء أو لا وديعة لك عندي صدق بيمينه في دعواه إذ لا تناقض بين كلاميه نعم إن اعترف بعد الجحود بأنها كانت باقية يومه لم يصدق في دعوى الرد إلا ببينة أو قال لم ترد عني لم يصدق في الرد لتناقض كلاميه وظهور خيانته لكن لو سأل التحليف للمالك