ج / 8 ص -305- يسعون في الإضرار بالمسلمين ويعتادون ذلك ويعرف من أخلاقهم ولم يرتكبوا ما يوجب حدًا ولا قصاصًا حتى يقام ذلك عليهم فيراح منهم العباد والبلاد فهؤلاء إن تركوا وخلى بينهم وبين المسلمين بلغوا من الإضرار بهم إلى كل غاية وإن قتلوا كان سفك دمائهم بدون حقها فلم يبق إلا حفظهم في السجن والحيلولة بينهم وبين الناس بذلك حتى تصح منهم التوبة أو يقضي اللّه في شأنهم ما يختاره وقد أمرنا اللّه تعالى بالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر والقيام بهما في حق من كان كذلك لا يمكن بدون الحيلولة بينه وبين الناس بالحبس كما يعرف ذلك من عرف أحوال كثير من هذا الجنس .
وقد استدل البخاري على جواز الربط بما وقع منه صلى اللّه عليه وآله وسلم من ربط ثمامة بن أثال بسارية من سواري مسجده الشريف كما في القصة المشهورة في الصحيح .
باب استحلاف المدعى عليه في الأموال والدماء وغيرهما
1 - عن ابن عباس : " أن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم قضى باليمين على المدعى عليه " . متفق عليه .
وفي رواية : " أن النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم قال : لو يعطى الناس بدعواهم لادعى ناس دماء رجال وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه " رواه أحمد ومسلم . قوله : " قضى باليمين على المدعى عليه " اختلف الفقهاء في تعريف المدعي والمدعى عليه . قال في الفتح : والمشهور فيه تعريفان الأول أن المدعي من تخالف دعواه الظاهر والمدعى عليه بخلافه والثاني من إذا سكت ترك وسكوته والمدعى عليه من لا يخلى إذا سكت . والأول أشهر والثاني أسلم وقد أورد على الأول بأن المودع إذا ادعى الردأ والتلف فإن دعواه تخالف الظاهر ومع ذلك فالقول قوله .
ـ واستدل بالحديث ـ على أن اليمين على المدعى عليه وقد ذهب إلى ذلك الجمهور وحملوه على عمومه في حق كل أحد سواء كان بين المدعي والمدعى عليه اختلاط أم لا . وعن مالك لا تتوجه اليمين إلا على من بينه وبين المدعي اختلاط لئلا يبتذل أهل السفه أهل الفضل بتحليفهم مرارًا وقريب من مذهب مالك قول الأصطخري من الشافعية أن قرائن الحال إذا شهدت بكذب المدعي لم يلتفت إلى دعواه . قوله : " لو يعطى الناس " الخ هذا هو وجه الحكمة في جعل اليمين على المدعى عليه وقال جماعة من أهل العلم الحكمة في ذلك جانب المدعي ضعيف لأنه يقول بخلاف الظاهر فكلف الحجة القوية وهي البينة لأنها لا تجلب لنفسها نفعًا ولا تدفع عنها ضررًا فيقوى بها ضعف المدعي وأما جانب المدعى عليه فهو قوي لأن الأصل فراغ ذمته فاكتفى فيه باليمين وهي حجة ضعيفة لأن الحالف يجلب لنفسه النفع ويدفع عنها الضرر فكان ذلك في غاية الحكمة . وقد أخرج الحديث البيهقي بإسناد صحيح كما قال الحافظ بلفظ البينة على المدعي واليمين على من أنكر . وزعم الأصيلي أن قوله البينة