( قوله كما ضمن به أي بالرجوع شاهد اليمين لا الشرط .

.

.

إلخ ) كذا في الكافي ثم قال ولو رجع شهود الشرط وحدهم يضمنون عند البعض لأن الشرط إذا سلم عن معارضة العلة صلح علة لأن العلل لم تجعل عللا بذواتها فاستقام أن يخلفها الشرط والصحيح أن شهود الشرط لا يضمنون بحال نص عليه في الزيادات وإلى هذا مال شمس الأئمة السرخسي وإلى الأول فخر الإسلام البزدوي ولو شهدا بالتفويض وآخران بأنها طلقت أو أعتق فالتفويض كالشرط انتهى وقال في البرهان أو رجع شهود الشرط فقط نفينا الضمان عنهم في الأصح نص عليه في الزيادات وإليه مال شمس الأئمة السرخسي وأوجبه زفر عليهم وإليه مال فخر الإسلام قال في المبسوط ظن بعض مشايخنا أنهما يضمنان في هذا الفصل وقالوا إن العلة لا تصح لإضافة الحكم إليها هنا فإنها ليست تتعدى فيكون الحكم مضافا إلى الشرط على أن الشرط يجعل خلفا عن العلة هنا باعتبار أن الحكم يضاف إليه وجودا عنده وشبه هذا بحفر البئر قالوا وهو غلط بل الصحيح من المذهب أن شهود الشرط لا يضمنون بحال وهذا لأن قوله أنت حر مباشرة لإتلاف المالية وعند وجود مباشرة الإتلاف يضاف الحكم إليه دون الشرط سواء كان بطريق التعدي أو لا يكون بطريق التعدي بخلاف مسألة الحفر فالعلة هناك ثقل الماشي وذلك ليس من مباشرة الإتلاف في شيء فلهذا يجعل الإتلاف مضافا إلى الشرط وهو إزالة المسكة بحفر البئر في الطريق .

ا ه .