فإنه يتضمن رجوعه عن دعوى السرقة إلى دعوى المال كما في الفتح قوله ولا يضمن قاطع يسار من أمر بقطع يمينه ) شامل غير الحداد وهو الصحيح وسواء قطع مخطئا في الاجتهاد أو في معرفة اليمين من اليسار وهو الصحيح ولكنه يؤدب وقيد بالأمر بالقطع لأنه لو قطعه أحد قبل الأمر والقضاء كان عليه القصاص في العمد والدية في الخطأ كما في النهر ( قوله وقطع من شق ما سرق .

.

.

إلخ ) هذا عندهما وعن أبي يوسف أنه لا يقطع وهذا الخلاف فيما إذا اختار تضمين النقصان وأخذ الثوب فإن اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه لا يقطع بالاتفاق وهذا كله إذا كان النقصان فاحشا فإن كان يسيرا يقطع بالاتفاق لانعدام سبب المالك إذ ليس فيه اختيار تضمين كل القيمة ا ه كما في الهداية .

وفي الفتح قال في الفوائد الخبازية وفي الصحيح لا يضمن النقصان لئلا يجتمع القطع مع الضمان ولأنه لو ضمن النقصان يملك ما ضمنه فيكون هذا الثوب مشتركا بينهما فلا يجب القطع لكنه يجب بالإجماع فلا يضمن النقصان والحق ما ذكر في عامة الكتب الأمهات أنه يقطع ويضمن النقصان والنقص بالاستهلاك غير وارد ثم قال الكمال واعلم أن الخرق يكون يسيرا ويكون فاحشا وتارة يكون إتلافا واستهلاكا وفيه يجب ضمان كل القيمة بلا خيار لأنه استهلاك وعلى هذا لا يقطع لأنه ما تمت السرقة إلا بما يملكه بالضمان وقد حده التمرتاشي بأن ينقص أكثر من نصف القيمة وأما الخرق الفاحش فقيل ما يوجب نقصان ربع القيمة فصاعدا فاحش