ويظل هذا " القياس " قياسًا على " حكم فقهى " - ليس عليه إجماع وليس " قياسًا " على نص قطعى الدلالة والثبوت..

والذين أجازوا توليها القضاء، فيما عدا قضاء " القصاص والحدود " مثل أبى حنفية " [٨٠ ١٥٠ هجرية / ٦٩٩ ٧٦٧ م] وفقهاء مذهبه قالوا بذلك " لقياسهم " القضاء على " الشهادة "، فأجازوا قضاءها فيما أجازوا شهادتها فيه، أى فيما عدا " القصاص والحدود ".

فالقياس هنا أيضًا على " حكم فقهى " وليس على نص قطعى الدلالة والثبوت..وهذا الحكم الفقهى المقيس عليه وهو شهادة المرأة فى القصاص والحدود.. أى فى الدماء ليس موضع إجماع.. فلقد سبق وذكرنا فى رد شبهة أن شهادة المرأة هى على النصف من شهادة الرجل إجازة بعض الفقهاء لشهادتها فى الدماء، وخاصة إذا كانت شهادتها فيها هى مصدر البينة الحافظة لحدود الله وحقوق الأولياء..

أما الفقهاء الذين أجازوا قضاء المرأة فى كل القضايا مثل الإمام محمد بن جرير الطبرى [٢٢٤٣١٠ هجرية / ٨٣٩ ٩٢٣م] فقد حكموا بذلك " لقياسهم " القضاء على " الفتيا ".. فالمسلمون قد أجمعوا على جواز تولى المرأة منصب الإفتاء الدينى أى التبليغ عن رسول الله ﷺ وهو من أخطر المناصب الدينية وفى توليها للإفتاء سنة عملية مارستها نساء كثيرات على عهد النبوة منأمهات المؤمنين وغيرهن فقاس هؤلاء الفقهاء قضاء المرأة على فتياها، وحكموا بجواز توليها كل أنواع القضاء، لممارستها الإفتاء فى مختلف الأحكام.

وهم قد عللوا ذلك بتقريرهم أن الجوهرى والثابت فى شروط القاضى إنما يحكمه ويحدده الهدف والقصد من القضاء، وهو: ضمان وقوع الحكم بالعدل بين المتقاضين.. وبعبارة أبى الوليد بن رشد الحفيد [٥٢٠٥٩٥ هجرية / ١١٢٦ ١١٩٨م]: فإن " من رأى حكم المرأة نافذا فى كل شئ قال: إن الأصل هو أن كل من يأتى منه الفصل بين الناس فحكمه جائز، إلا ما خصصه الإجماع من الإمامة الكبرى " (١١) .

وخامسها: أن " الذكورة " لم تكن الشرط الوحيد الذى اختلف حوله الفقهاء من بين شروط من يتولى القضاء.. فهم مثلا اختلفوا فى شرط " الاجتهاد " فأوجب الشافعى [١٥٠٢٠٤ هجرية / ٧٦٧٨٢٠م] وبعض المالكية أن يكون القاضى مجتهدًا.. على حين أسقط أبو حنيفة هذا الشرط، بل وأجاز قضاء " العامى " أى الأمى فى القراءة والكتابة وهو غير الجاهل ووافقه بعض الفقهاء المالكية قياسا على أمية النبى ﷺ (١٢) .

واختلفوا كذلك فى شرط كون القاضى " عاملا " وليس مجرد " عالم " بأصول الشرع الأربعة: الكتاب، والسنة، والإجماع، والقياس.. فاشترطه الشافعى، وتجاوز عنه غيره من الفقهاء (١٣) .

كما اشترط أبو حنيفة، دون سواه أن يكون القاضى عربيا من قريش (١٤) .

فشرط " الذكورة " فى القاضى، هو واحد من الشروط التى اختلف فيها الفقهاء، حيث اشترطه البعض فى بعض القضايا دون البعض الآخر، وليس فيه إجماع.. كما أنه ليس فيه نصوص دينية تمنع أو تقيد اجتهادات المجتهدين..

وسادسها: أن منصب القضاء وولايته قد أصابها هى الأخرى ما أصاب الولايات السياسية والتشريعية والتنفيذية من تطور انتقل بها من " الولاية الفردية " إلى ولاية " المؤسسة " فلم تعد " ولاية رجل " أو " ولاية امرأة "، وإنما أصبح " الرجل " جزءًا من المؤسسة والمجموع، وأصبحت " المرأة " جزءًا من المؤسسة والمجموع.. ومن ثم أصبحت القضية فى " كيف جديد " يحتاج إلى " تكييف جديد " يقدمه الاجتهاد الجديد لهذا الطور المؤسسى الجديد الذى انتقلت إليه كل هذه الولايات.. ومنها ولاية المرأة للقضاء..