وهذا قول جمهور أهل العلم (1)، وحكاه ابن المنذر (2) ، وابن عبد البر (3)، وكذا ابن رشد من المالكية إجماعاً(4).

قال ابن المنذر : وأجمعوا على أن قطع الخاتن إذا أخطأ ، فقطع الذكر والحشفة، أو بعضها ، فعليه ما أخطأ به يعقله عنه العاقلة " .

لكن عند الحنفية : إن حصل بفعله هلاك ضمن نصف الدية ، وإن لم يحصل بفعله هلاك ضمن جميع الدية .

جاء في المبسوط (5) : " إلا أن يخالف - أي الختّان ونحوه - بمجاوزة الحد أو يفعل بغير أمره ، فيكون ضامناً حينئذٍ " .

وفي حاشية ابن عابدين (6) : " فإن جاوز المعتاد ضمن الزيادة كلها إذا لم يهلك المجني عليه ، وإن هلك ضمن نصف دية النفس ، لتلفها بمأذون فيه وغير مأذون فيه " .

وفي بداية المجتهد (7) : " وأجمعوا على أن الطبيب إذا أخطأ لزمته الدية ، مثل أن يقطع الحشفة في الختان وما أشبه ذلك ؛ لأنه في معنى الجاني خطأ " .

وفي نهاية المحتاج (8): ولو أخطأ الطبيب في المعالجة وحصل منه التلف وجبت الدية على عاقلته.

وفي المبدع (9) : فلو كان فيهم حذق الصنعة وجنت أيديهم ... وجبت الدية " .

أدلة هذا القول :

1- استدل الحنفية لتنصيف الدية في الهلاك بأن النفس هلكت بفعل مأذون فيه - وهو التطبيب - وفعل غير مأذون فيه وهو الهلاك ، فيضمن ما تجاوز فيه ولم يؤذن له فيه (10)