فدَلّ على أنّ المُعْتَبَر في ذلك وجود الشرط في أصْل العقد وعدمه .

وإنْ تَشارَطَا على ذلك في نَفْس العقد فهو باطِل ، أو قَبْله ثُمّ وقع العقد بغَيْر شَرْط فهو صحيح ، ولا يخفى الوَرَع (3) .

القول الثالث : كراهة بَيْع العِينة .

(1) عبد الرحمن بن عَوْف : هو الصّحابيّ الجليل أبو محمد سيدنا عبد الرحمن بن عَوْف بن عبد عوف الزهري القرشي - رضي الله عنه - ، أحد العشرة المُبَشَّرين بالجَنَّة ..

تُوُفِّي - رضي الله عنه - بالمدينة ودُفِن بالبقيع سَنَة 32 هـ .

الإصابة 4/346 - 349

(2) فَتْح الباري 4/400

(3) فَتْح الباري 4/401 بتصرف .

وهو ما عليه بعض الحنفية والشافعية (1) .

ووُجْهتهم فيما أَرَى : أنّ بَيْع العِينة فيه مظنّة الوقوع في الربا ، والوقوع في الربا حرام ، وما غلب ظنّ إفضائه إلى الحرام كان مكروهاً ، ولِذا كان بَيْع العِينة مكروهاً ؛ سَدّاً لِذريعة الوقوع في الربا .

ويُمْكِن رَدّ هذا القول : بأنّا نُسَلِّم الحرمة أو الكراهة لِبَيْع العِينة إن تَيَقَّنَّا الوقوع في الربا أو غَلَب على الظَّنّ ذلك ، وكلاهما غَيْر مُتَحَقِّق في بَيْع العِينة ، ولِذا كان بَيْع العِينة حلالاً .

تعقيب وترجيح :

بَعْد الوقوف على أقوال العلماء في بَيْع العِينة يَتَّضِح لنا ما يلي :

1- أنّ أصحاب القول الأول حَرَّموا بَيْع العِينة لأنّه ذريعة إلى الربا واسْتَدَلّوا بأدلّة جميعها لم تَسْلَمْ مِن المناقَشة ، ولِذا كان القول الأول مبنيّاً على سَدّ الذّرائع .

2- أنّ أصحاب القول الثاني جَوَّزوا بَيْع العِينة ليس فتحاً لِلذرائع وعدم القول بسَدّها ، وإنّما لِلمنع مِن الوقوع في الحرام كما ذَكَر الماوردي ، وما مَنَع مِن الحرام كان ندباً ، فَبَيْع العِينة وسيلة

(1) يُرَاجَع : حاشية ابن عابدين 5/265 وروضة الطالبين 3/419

يَتَخَلَّص بها العاقدان مِن الربا (1) .