لأنه ضمان جناية محضة ، ولو لم يكن ضمان جناية لم يلزمه الضمان بحال لانتفاء كونه ضمان عقد أو ضمان يد ، فيعتبر أن يكون ضمان إتلاف أو منع لما كان ينعقد ملكا للسيد كضمان الجنين وفارق ما لو استدان العبد ، فإنه حينئذ قبض المال بإذن صاحبه ، وهنا قبض مالية الأولاد بدون إذن السيد فهي جناية محضة ، ولو أذن له السيد في نكاح حرة فالضمان عليه لأنه أذن له في الاتلاف أو الإستدانة على رواية . ( فصل في العيوب المثبتة للفسخ والاستحاضة ) عيب يثبت به فسخ النكاح في أظهر الوجهين ، وإذا كان الزوج صغيرا أو به جنون أو جذام أو برص ، فالمسألة التي في الرضاع تقتضي أن لها الفسخ في الحال ، ولا ينتظر وقت إمكان الوطء ، وعلى قياسه الزوجة إذا كانت صغيرة أو مجنونة أو عقلاء أو قرناء ، ويتوجه أن لا فسخ إلا عند عدم إمكان الوطء في الحال ، وإذا لم يقر بالعنة ، ولم ينكر ، أو قال : لست أدري أعنين أنا أم لا فينبغي أن يكون كما لو أنكر العنة ، ونكل عن اليمين ، فإن النكول عن الجواب كالنكول عن اليمين فإن قلنا : يحبس الناكل عن الجواب ، فالتأجيل أيسر من الحبس ، ولو نكل عن اليمين فيما إذا ادعى الوطء قبل التأجيل فينبغي أن يؤجل هنا ، كما لو نكل عن اليمين في العنة والسنة المعتبرة في التأجيل هي الهلالية ، هذا هو المفهوم من كلام العلماء ، لكن تعليلهم بالفصول يوهم خلاف ذلك ، لكن ما بينهما متقارب ، ويتخرج إذا علمت بعنته ، أو اختارت المقام معه على عسرته ، هل له الفسخ على روايتين ولو خرج هذا في جميع العيوب لتوجه ، وترد المرأة بكل عيب ينفر عن كمال الاستمتاع ، ولو بان الزوج عقيما فقياس قولنا بثبوت الخيار للمرأة : أن لها حقا في الولد ، ولهذا قلنا : لا يعزل عن الحرة إلا بإذنها ، وعن الإمام أحمد ما يقتضيه ، وروي عن أمير المؤمنين عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أيضا ، وتعليل أصحابنا توقف الفسخ على الحاكم باختلاف أهل العلم ، فإنه إن أريد كل خيار مختلف فيه قومه يتوقف على الحاكم فخيار المعتقة يجب ، وهو مختلف فيه وخيارها بعد الثلاث مختلف فيه وهما لا يتوقفان على الحاكم ، ثم خيار امرأة المجبوب متفق عليه ، وهو من جملة العيوب التي قال : لا تتوقف على الحاكم ، ولا لما يعني الإعتذار