ومأخذ من أبطل : أنهما لم يقصدا العقد حقيقة ، والقصد معتبر فى صحته ، وأنهما يمكنهما أن يجعلاه هزلا بعد وقوعه فكذلك إذا اتفقا عليه قبل وقوعه ، ومأخذ من يصححه : أن هذا شرط متقدم على العقد والمؤثر في العقد ، إنما هو الشرط المقارن ، والأولون منهم من يمنع المقدمة الأولى ، ويقول : لا فرق بين الشرط المقارن والمتقدم ، ومنهم من يقول : إنما ذاك في الشرط الزائد على العقد بخلاف الرافع له ، فإن التشارط هنا يجعل العقد غير مقصود وهناك هو مقصود ، وقد أطلق عن شرط مقارن . فأما نكاح التلجئة فذكر القاضي وغيره أنه صحيح ، كنكاح الهازل ، لأن أكثر ما فيه أنه غير قاصد للعقد بل هازل له ، ونكاح الهازل يصح ، ويؤيد هذا أن المشهور عندنا أنه لو شرط في العقد رفع موجبه ، مثل : أن يشرط أن لا يطأها ، أو أنها لا تحل له ، أو أنه لا ينفق عليها ، ونحو ذلك يصح العقد دون الشرط فالاتفاق على التلجئة حقيقته : أنهما اتفقا على أن يعقدا عقدا لا يقتضي موجبه وهذا لا يبطله بخلاف المحلل فإنه قصد رفعه بعد وقوعه ، وهذا أمر ممكن فصار قصده مؤثرا في رفع العقد ، وهذا فرق ثان وهو في الحقيقة تحقيق للفرق الأول بين نكاح المحلل والهازل فإن الهازل قصد قطع موجب السبب عن السبب ، وهذا غير ممكن فإن ذلك قصد لإبطال حكم الشارع فيصح النكاح ولا يقدح هذا القصد في مقصود النكاح إذا لم يترتب عليه حكم ، والمحلل قصد رفع الحكم بعد وقوعه أو هذا ممكن فيكون قصدا مؤثرا فيقدح في مقصود النكاح فيبطل النكاح لأنه قصد نفيه على وجه ممكن . ألا ترى أن الهازل يلزمه النكاح فإن أحب قطعه احتاج إلى قصد ثان ، والمحلل من أول الأمر قد عزم على رفعه ، ويوضح هذا أنهما لو شرطا في العقد رفع العقد ، وهو نكاح المحلل أو المتعة كان باطلا ، ولو شرطا فيه رفع حكمه مثل عدم الحيل ونحوه ، لكان يصححه من لم يصحح الأول ، ومن قال هذا فينبغي أن يقول :