وسببه أنه ليس في يده بل يكفي المنع بأن يقال لا نسلم أنه محظور لأنه ورد على مال مباح الخ قوله فإن ظهر عليها المسلمون فوجدها المالكون قبل القسمة فهي لهم بغير شيء وإن وجدوها بعد القسمة أخذوها بالقيمة إن أحبوا لقوله عليه الصلاة والسلام فيه إن وجدته الخ وتقدم الكلام في الحديث ونظائره فإن قيل أخذه قبل القسمة إذا كان حكما لازما يقتضي قيام ملكه أجيب بالمنع فإن الواهب له أن يأخذ ما وهبه بعد زوال ملكه عنه شرعا وكذا الشفيع يقدم على المالك المشتري في الأخذ ولا مالك له وحاصله أن في الشرع صورا يقدم فيها غير المالك على المالك كما أريناك فلأن يقدم غير المالك على غير المالك أولى وهو ما ذكرنا فإنه لا ملك لأحد في المغنوم قبل القسمة فجبر ضرورة القوي بضرر يسير فإن الشركة أولا في الحق دون الملك وثانيا هي شركة عامة فيخف ضرر كل واحد خفة كثيرة وصورة الشفيع شبيهة أخذه بالقيمة بعد القسمة لتقدمه في إثبات ملك منتف بإزالة ملك موجود بالثمن دفعا لضرر الجوار أو الخلطة مع دفع ضرر إتلاف مال الآخر وأشبه بالتاجر إذا دخل دار الحرب فاشترى ما استولوا عليه من مال المسلم فإنه إزالة ملك ثابت بعوض بإحداث ملك زائل بعوض بقدره وهي المسئلة التي ذكرناها وهذا لأن الشارع لما لم يزل الملك الخاص الحادث للغازي في مقابلة غناء حصل له لا بمقابلة مال بذله إلا ببدله ليعتدل النظر ويخف الضرر من الجانبين فلأن لا يزيله برفع ملك حصل بعوض بإحداث ملك إلا بعوض ليعتدل من الجانبين أولى ولو أن التاجر اشتراه بعرض يأخذه بقيمة العرض هذا ولو ترك أخذه بعد العلم بشرائه وإخراجه من دار الحرب زمانا طويلا له أن يأخذه بعده في ظاهر الرواية وفي رواية ابن سماعة عن محمد ليس له كالشفيع إذا لم يطلب الشفعة بعد علمه بالبيع والظاهر هو الأول ولو وهبوه لمسلم أخذه مالكه بقيمته لأنه ثبت له ملك خاص في مقابلة ما كالمال أو أثقل من المانة إذ المال ثابت معنى لأن المكافأة مطلوبة والظاهر إيقاعها فلا يزال إلا بالقيمة وقد يمنع هذا بالرجوع ولو كان ما أخذه الكفار من مال المسلم مثليا كالدراهم والدنانير والحنطة والعسل والزيت ثم غنمه المسلمون يأخذه المسلم قبل القسمة بغير شيء ولا