الفراشين إلا أنه غير متأكد حتى ينتفى ولدها بالنفى من غير لعان فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل فأفاد أن المانع من صحة النكاح ليس إلا الجمع بين الفراشين لاتوهم الشغل وهذا حق لما عرف من مسئلة ما إذا رأى امرأة تزنى فتزوجها حيث يصح النكاح ويحل الوطء مع أن احتمال الشغل ثابت لكن لما كان الحمل من الزنا ليس ثابت النسب جاز النكاح والوطء لأنتفاء الجمع بين الفراشين ولذا جاز عند أبى حنيفة ومحمد تزوج الحامل من الزنا لأنتفاء الفراش غير أنه لا يحل وطؤها إذا كان الحمل من غيره حتى تضع وامتناع نكاح المهاجرة الحامل لثبوت نسبه إلى غيرها وحينئذ فالجواب الحق منع كون احتمال الشغل بالماء مانعا فلذا جاز النكاح عقيب وطئها وإن كان يستحب أو يجب الأستبراء إنما المانع الجمع بين الفراشين القويين وفراش أم الولد ليس قويا على ما صرح به فى المسئلة فلا يكون مانعا ما لم يتصل به الحمل بخلاف المعتدة فإنها فراش حال العدة ألا ترى أنها متعينة لثبوت نسب ما تأتى به ففى تزوجها جمع بين الفراشين

فرع إذا باع خدمة أم ولده منها عتقت كما إذا باع رقبة العبد منه رواه ابن سماعة عن أبى يوسف رحمه الله تعالى

وعن أبى سماعة عن أبى يوسف لا تعتق بخلاف بيع رقبتها منها حيث تعتق قوله ولا تثبت نسب ولدها أى ولد الأمة لا أم الولد وهذا رجوع إلى المذكور أول الباب فى قوله إذا ولدت الأمة من مولاها فلا يثبت نسبه إلا أن يعترف به وإن اعترف بوطئها وهو قول الثورى والبصرى والشعبى ومروى عن عمر وزيد ابن ثابت مع العزل

وقال الشافعى ومالك وأحمد يثبت إذا أقر بوطئها وإن عزل عنها إلا أن يدعى أنه استبرأها بعد الوطء بحيضة وهو ضعيف فإنهم زعموا أنها بالوطء صارت فراشا كالنكاح وفيه يلزم الولد وإن استبرأها مع أن الحامل تحيض عند مالك والشافعى فلا يفيد الأستبراء وهم ينفصلون عن هذا بأن الغالب أن لا تحيض والأمر بالأستبراء اعتبارا للغالب فيحكم عند وجوده بعدم الحمل حكما بالغالب مضعف ولو وطئها فى دبرها يلزمه الولد عند مالك ومثله عن أحمد وهو وجه ضعيف للشافعية قوله لأنه لما ثبت هذا وجه قول الجمهور فى أن النسب يثبت بما تأتى به الأمة بمجرد وطئها وهو أنه لما ثبت النسب بعقد البالغ حتى ثبت نسب ما تأتى به المنكوحة به بعد العقد وإن لم يعلم الوطء لوجوده بعد المفضى إلى الولد فثبوته بعد الوطء البالغ وأنه أكثر إفضاء إلى وجود الولد أولى وإنما قيدنا بالبالغ لأن الزوج الصبى لا يثبت به نسب وإن كان بعقد وضع للولد ولنا أن وطء الأمة يقصد به قضاء الشهوة دون الولد لوجود المانع من قصده وهو سقوط تقومها عند أبى حنيفة ونقصانه عندهما فكان