احتج البخارى فى هذا الباب على أبى حنيفة ورد قوله أن الجارية للغاصب إذا وجدها ربها ، واعتل أبو حنيفة بأنه إذا أخذ قيمتها من الغاصب فلا حق له فيها ؛ لأنه لا يجتمع الشىء وبدله فى ملك واحد أبدا . وهذا خطأ من أبى حنيفة ، والصحيح ما ذهب إليه البخارى وهو قول مالك والشافعى وأبى ثور قالوا : إذا وجد الجارية صاحبها فهو مخير إن شاء أخذها ورد القيمة ، وإن شاء تمسك بالقيمة وتركها ، إلا أن مالكا فرق بين أن يجدها ربها عند الغاصب أو عند من اشتراها من الغاصب فقال : إن وجدها ربها عند مشتريها من الغاصب لم تتغير أنه مخير بين أخذها أو قيمتها يوم الغصب أو الثمن الذى باعها به الغاصب . قال : وإن وجدها عند الغاصب لم تتغير وهى أحسن مما كانت يوم الغصب ولم يكن جحدها الغاصب ولا حكم عليه بقيمتها فليس له إلا أخذها ، ولا يأخذ قيمتها . هذا قوله فى المدونة . وقال ابن الماجشون ومطرف : وهو مخير بين أخذها أو أخذ قيمتها إذا كان الغاصب قد غاب عنها . والحجة لمن خالف أبا حنيفة بيان النبى - صلى الله عليه وسلم - أنه لا يحل مال مسلم إلا عن طيب نفس منه ، وأن حكم الحاكم لا يحل ما حرم الله ورسوله ؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - : ( فلا يأخذها ، فإنما أقطع له قطعة من النار ) . وأما قول أبى حنيفة : إن القيمة ثمن فهو غلط ؛ لأن القيمة إنما وجبت ؛ لأن الجارية متلفة لا يقدر عليها ، فلما ظهرت وجب له أخذها ؛ لأن أخذ القيمة ليس ببيع بايعه به ، وإنما أخذ القيمة لهلاكها ، فإذا زال ذلك وجب الرجوع إلى الأصل الذى كان عليه ، وهو تسليم الجارية إلى صاحبها ، وقد فرق أهل العلم بين القيمة والثمن ، فجعلوا القيمة فى