* * *

| 5 - باب إذا أومأ المريض برأسه إشارة بينة جازت

/ 9 - فيه : أنس أن يهوديا رض رأس جارية بين حجرين ، فقيل لها : من فعل بك أفلان ، أو فلان حتى سمى اليهودى ، فأومأت برأسها ، فجىء به ، فلم يزل حتى اعترف ، فأمر النبى - صلى الله عليه وسلم - فرض رأسه بالحجارة . اختلف العلماء : فى إشارة المريض فذهب مالك والليث والشافعى إلى أنه إذا ثبتت إشارة المريض على ما يعرف من حضره جازت وصيته . وقال أبو حنيفة والثورى والأوزاعى أنه إذا سئل المريض عن الشىء فأومأ برأسه أو بيده فليس بشىء حتى يتكلم . قال أبو حنيفة : وإنما تجوز إشارة الأخرس أو من مرت عليه سنة لا يتكلم ، وأما من اعتقل لسانه ولم يدم به ذلك . فلا تجوز إشارته . واحتج الطحاوى عليه بحديث أنس أن النبى - صلى الله عليه وسلم - رض رأس اليهودى بين حجرين بإشارة المرضوضة . قال الطحاوى : فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إشارته بمنزلة دعواها ذلك بلسانها من غير اعتبار دوام ذلك عليها مدة من الزمان ، فدل على أن من اعتقل لسانه فهو بمنزلة الأخرس فى جواز إقراره بالإيماء والإشارة ، وقد ثبت أن النبى - صلى الله عليه وسلم - صلى وهو قاعد فأشار إليهم فقعدوا . واحتج الشافعى بأنه قد أصمت أمامة بنت أبى العاص فقيل لها : لفلان كذا ولفلان كذا ؟ فأشارت أى نعم . فنفذت وصيتها . قال المهلب : وأصل الإشارة فى كتاب الله فى قصة مريم : ﴿ فأشارت إليه ﴾ [ مريم : 29 ] يعنى سلوه . وقوله تعالى : ﴿ ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا ﴾ [ آل عمران : 41 ] .