مشتقة من التحويل والحق إذا تحول من ذمة إلى ذمة تبقى ذمة الأول فارغة ؛ لأنك إذا حولت الشيء إلى موضع آخر بقي مكان الأول فارغا والكفالة مشتقة من الكفيل وهو الضم وضم الشيء إلى الشيء لا يوجب فراغ الأول قوله ( ولم يرجع المحتال على المحيل إلا أن يتوى حقه ) وعند الشافعي لا يرجع ، وإن توى قوله ( والتوى عند أبي حنيفة بأحد أمرين إما أن يجحد الحوالة ويحلف ولا بينة عليه أو يموت مفلسا ) أي ولا بينة للمحال له على المحال عليه بقبول الحوالة .

وقال التمرتاشي ولا بينة للمحيل ولا للمحال له وقوله أو يموت مفلسا أي لم يترك عينا ولا دينا ولا كفيلا على المحال عليه للمحال له فإن مات المحال عليه ، فقال المحتال مات مفلسا ، وقال المحيل خلاف ذلك قال في المبسوط القول قول المحتال مع يمينه على العلم ؛ لأنه يتمسك بالأصل وهو العسرة وفي غير المبسوط القول قول المحيل مع يمينه على العلم كذا في النهاية قوله ( وقال أبو يوسف ومحمد وجها ثالثا وهو أن يحكم الحاكم بفلسه في حال حياته ) هذا على أصلهما أن القضاء بالإفلاس صحيح .

وأما على أصل أبي حنيفة فلا يتحقق الإفلاس بحكم القاضي ؛ لأن رزق الله تعالى غاد ورائح .