لأنه لم يجب عليه شيء حتى يملك الدين بالأداء قوله ( وإن كفل عنه بغير أمره لم يرجع بما يؤدي عليه ) ؛ لأنه متبرع بأدائه وعلى هذا قالوا فيمن كفل للرجل بألف بغير أمره ومات الطالب والكفيل وارثه برئ الكفيل ؛ لأن ما في ذمته انتقل إليه بالإرث وملكه ، وإن كفل عنه بأمره فالمال لازم للمكفول عنه على حاله ؛ لأنه لما كفل بأمره لم يكن متبرعا ولهذا لو دفع المال عنه رجع عليه ، ولو وهب له الطالب المال يرجع بذلك عليه إذا كانت الكفالة بأمره ، وإن كفل عنه بغير أمره فلا شيء عليه ؛ لأنه تبرع عليه بالكفالة ولهذا لو أدى عنه لم يرجع عليه كذا في شرحه قوله ( وليس للكفيل أن يطالب المكفول عنه بالمال قبل أن يؤدي عنه ) ؛ لأنه لا يملكه قبل الأداء ولأن الكفيل في حكم المقرض ومن سأل رجلا أن يقرضه فلم يفعل لم يرجع عليه قوله ( فإن لوزم بالمال كان له أن يلازم المكفول عنه حتى يخلصه ) يعني من المطالبة والحبس .

وكذا إذا حبس كان له أن يحبسه ؛ لأنه هو الذي أدخله في ذلك وما لحقه ذلك إلا من جهته فيعامله بمثله ، وهذا إذا كانت الكفالة بأمره ثم إذا كان له عليه دين مثله ليس له أن يلازمه قوله ( وإذا أبرأ الطالب المكفول عنه أو استوفى منه برئ الكفيل ) سواء ضمن بأمره أو بغير أمره ؛ لأن براءة الأصيل توجب براءة الكفيل ؛ لأن الكفيل إنما ضمن ما في ذمة الأصيل فإذا أدى ما في ذمته أو أبرأه منه لم يبق في ذمته شيء تعود الكفالة إليه