@ 398 الحاكم سواء قربت المسافة أو بعدت

واتفقوا على أن الحاكم يسمع دعوى الحاضر وبينته على الغائب

ثم اختلفوا هل يحكم بها على الغائب أم لا قال أبو حنيفة لا يحكم عليه ولا على من هرب قبل الحكم وبعد إقامة البينة

ولكن يأتي من عند القاضي ثلاثة إلى بابه يدعونه إلى الحكم

فإن جاء وإلا فتح عليه بابه

وحكي عن أبي يوسف أنه يحكم عليه

وقال أبو حنيفة لا يحكم على غائب بحال إلا أن يتعلق الحكم بالحاضر مثل أن يكون الغائب وكيلا أو وصيا أو يكون جماعة شركاء في شيء

فيدعي على أحدهم وهو حاضر فيحكم عليه وعلى الغائب

وقال مالك يحكم على الغائب للحاضر إذا أقام الحاضر البينة وسأله الحاكم له

وقال الشافعي يحكم على الغائب للحاضر إذا أقام البينة للمدعي على الإطلاق

وعن أحمد روايتان

إحداهما جواز ذلك على الإطلاق

كمذهب الشافعي

وكذلك اختلافهم فيما إذا كان الذي قامت عليه البينة حاضرا وامتنع من أن يحضر مجلس الحكم

واختلف القائلون بالحكم على الغائب فيما إذا قامت البينة على غائب أو صبي أو مجنون

فهل يحلف المدعي مع بينته أو يحكم بالبينة من غير استحلافه قال مالك وهو الأصح من مذهب الشافعي يحلف

وعن أحمد روايتان

إحداهما يحلف

والثانية لا يحلف

واتفقوا على أنه إذا ثبت الحق على حاضر بعدلين حكم به ولا يحلف المدعي مع شاهديه

| فصل ولو مات رجل وخلف ابنا

مسلما وابنا نصرانيا

فادعى كل واحد منهما أنه مات على دينه وأنه يرثه

وأقام على ذلك بينة وعرف أنه كان نصرانيا أو شهدت إحدى البينتين أنه مات وآخر كلامه الإسلام

وشهدت الأخرى أنه مات وآخر كلامه الكفر

فهما متعارضتان

ويسقطان في إحدى قولي الشافعي ويصير كأن لا بينة

فيحلف النصراني ويقضى له وعلى قوله الآخر يستعملان

فيقرع بينهما

وإن لم يعرف أصل دينه فقولان

فإن قلنا يسقطان رجع إلى من في يده المال وإن قلنا يستعملان وقلنا يقرع بينهما أقرع

وإن قلنا يوقف وقف إلى أن ينكشف

وإن قلنا يقسم قسم على المنصوص

وفي المسائل كلها يغسل ويصلى عليه ويدفن في مقابر المسلمين

وبه قال