@ 288

وكل موضع يجوز فيه القضاء على الغائب فإن الحاكم إذا سمع الدعوى فيه وشهدت البينة عنده بالحق المدعى به وعرف عدالتها وسأله المدعي أن يحكم له بذلك فلا يجوز له أن يحكم له بذلك حتى يحلف المدعي على استحقاق ذلك في ذمة الغائب وأنه ثابت عليه إلى الآن ما قبضه ولا شيئا منه ولا أبرأه من ذلك ولا من شيء منه ولا أحال به ولا احتال به ولا بشيء منه ولا قبض بأمره ولا شيء منه ولا تعوض عن ذلك ولا شيء منه بنفسه ولا بوكيله في الحالات كلها

ولا سقط ذلك عن ذمته بوجه من الوجوه ولا بسبب من الأسباب ولا شيء منه إلى الآن وأنه يستحق قبض ذلك منه حال حلفه وأن من شهد له بذلك صادق في شهادته

وهذه اليمين واجبة

لأن الحاكم مأمور بالاحتياط في حق الغائب

ومن الاحتياط أن يحلف له المدعي

وإن ادعى رجل على ميت حقا وأقام عليه البينة سمعت

فإن كان له وارث معين عليه وجب على الحاكم إحلاف المدعى عليه إن ادعى قضاء أو إبراء

وإن لم يكن له وارث معين وجب على الحاكم أن يحلف المدعي مع بينته

لأن الوارث غير معين

فقام الحاكم مقامه

وإن كانت الدعوى على صبي أو مجنون وكان للمدعي بينة وجب على الحاكم سماعها

والحكم بها بعد يمين المدعي

فإن الجواب متعذر من جهتهما

فجاز القضاء عليهما بالبينة مع اليمين كالغائب

ويبقى القاضي الحجة في الحكم على الغائب والصبي والمجنون

فإذا حضر الغائب وبلغ الصبي وأفاق المجنون وأقام البينة على جرح الشهود عند الشهادة أو الإبراء أو القضاء نقض الحكم

| الخلاف المذكور في مسائل الباب

لا يجوز أن يولى القضاء من ليس من أهل الاجتهاد

كالجاهل بطرق الأحكام عند مالك والشافعي وأحمد

وقال أبو حنيفة يجوز ولاية من ليس بمجتهد

واختلف أصحابه

فمنهم من شرط الاجتهاد

ومنهم من أجاز ولاية العامي

وقالوا يقلد ويحكم

وقال ابن هبيرة في الإفصاح والصحيح من هذه المسألة أن من شرط الاجتهاد إنما عنى به ما كان الحال عليه قبل استقرار هذه المذاهب الأربعة التي أجمعت