لما أمر ، وإذا وجد المسلمون رجلا من أهل الحرب في دار الحرب ليس عليه سيماء المسلمين ، ولا سيما أهل الذمة ، فقال : أنا رجل ذمي ، وشهد له رجل مسلم عدل ، أنه مسلم كان الرجل المأخوذ فيئا ولم يكن مسلما ولا ذميا ؛ لأن ما ادعاه المأخوذ لم يشهد به الشاهد ، والذي شهد به الشاهد فقد كذبه فيه المأخوذ ، فلم يثبت لا الإسلام ، ولا الذمة فبقي حربيا يسترق ، ولو شهد له المسلم العدل أنه ذمي ، وقال المأخوذ : أنا رجل مسلم ولست كما قال الشاهد ، فالقياس في هذا أنه فيء للمسلمين ولكن في الاستحسان أجعله مسلما ولا أسبيه ، فوجه القياس فيه أنهما اختلفا في السبب ، فلما ادعاه المأخوذ لم يشهد له الشاهد ، فلم يثبت وما شهد له به الشاهد لم يدعه المأخوذ ، فلم يثبت واحد منهما فيكون فيئا دليله الفصل الأول ، ووجه الاستحسان في ذلك وهو أن التوفيق ممكن بين الدعوى والشهادة ، لأن الذمي قد يسلم بعد الذمة ، فيجعل كأنه كان ذميا كما شهد به الشاهد ، ثم أسلم في الحال ، فلما كان التوفيق ممكنا يوفق ، فأما في الفصل الأول التوفيق غير ممكن ، لأن بعد الإسلام ، لا يكون ذمة فاعتبر التكاذب في السبب ، ولأن في الإسلام ذمة وزيادة لأن الذمة هي العهد ، قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : ' من أخفر ذمة مسلم كان عليه كذا وكذا ' غير أن الإسلام أعلى الذمتين ، فإن شاهده قد شهد ببعض ما ادعاه المدعي ، والشاهد إذا شهد ببعض ما ادعاه المدعي تقبل