إذا لم يجب المسمى لفساد البيع . فأما قبل هذا القول فهو لا يتملكه الأخذ حتى لو باء ، لا يجوز بيعه فيه . فإذا أتلفه لم يجب عليه ضمان ، لأن الغانمين لم يتأكد قبل الإحراز .

ولو كان الآخذ لم يسمع مقالة الأمير حتى أكل الشاة لم يضمن شيئا ، ولو باعها لم يجز بيعه ، لأنه ما أخذها على وجه البيع حين لم يسمع مقالة الأمير ، فكان هو بمنزلة ما لو أخذها قبل مقالة الأمير ، فأما السامع فإنما أخذها على جهة البيع والملك ، وهذا بخلاف ما لو قال قبل إحراز الغنيمة : من جاء بجارية فهي له بيعا بألف درهم ، فجاء رجل بجارية فأعتقها ، لم يجز عنقه ، لأن ذلك البيع لم يكن منعقدا أصلا ، لأن البيع بدون المحل لا ينعقد لا جائزا ، ولا فاسدا ، وهاهنا المحل كان موجودا ، لكنه كان مجهولا حين أوجب البيع ، فينعقد البيع بصفة الفساد ، ويثبت الملك بالقبض . ولو قال : من جاء بشاة فهي له بيعا بدرهم ، فجاء رجل بشاة فذبحها وأكلها ، لم يكن عليه فيها ضمان ، لأن البيع لم يكن منعقدا هاهنا ، فكأنه أخذها قبل مقالة الأمير وأكلها ، فلهذا لا يضمن شيئا .